Compléter cet article par l’alinéa suivant :
« 3° Est ajoutée une phrase ainsi rédigée : « Pour les mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille, cette exception n’est permise que le temps strictement nécessaire à l’ouverture d’une mesure de tutelle en application des articles 390 et 373 du code civil ou d’une délégation d’autorité parentale en application de l’article 377 du même code. ». »
Cet amendement, s’agissant des MNA, circonscrit la possibilité d’autoriser le gardien à accomplir des actes non-usuels sans l'accord des détenteurs de l'autorité parentale au temps strictement nécessaire à l’ouverture d’une mesure de tutelle ou une délégation d’autorité parentale.
Il existe un risque que la possibilité d’autoriser des actes multiples incite les juges des enfants à utiliser davantage cette option - au détriment de son caractère exceptionnel - et conduise à renoncer à ordonner au service gardien de saisir le juge des tutelles dans des situations où cela serait plus adapté.
C’est particulièrement le cas pour les mineurs non accompagnés qui sont toujours susceptibles de faire l’objet d’une mesure de tutelle (articles 390 et 373 du Code Civil) ou d’une délégation d’autorité parentale (article 377 du Code Civil).
En effet, leurs représentants légaux sont soit décédés, soit privés de l'exercice de l'autorité parentale au sens de l’article 373 du Code Civil, c’est-à-dire qu’ils sont « hors d'état de manifester leur volonté, en raison de leur incapacité, de leur absence ou de toute autre cause. »
Or, l’assistance éducative assure la protection de la personne de l’enfant et de ses conditions d’éducation mais n’assure qu’imparfaitement la protection juridique de l’enfant. Si le juge des enfants peut prendre des décisions (article 375-7 du code civil) autorisant le service gardien à exercer certains actes ponctuels relevant de l’autorité parentale, l’article 373-2-6 du code civil donne compétence au juge aux affaires familiales pour régler les questions relatives à l’exercice de l’autorité parentale.
Ainsi, comme le rappelle le Défenseur des Droits, lorsque le jeune est privé de tout parent en capacité effective d’exercer son autorité parentale, les services de l’aide sociale à l’enfance auxquels le mineur est confié devraient saisir le juge aux affaires familiales afin que leur soit déférée la tutelle du mineur, au titre de l’article 411 du code civil. Le procureur de la République informé d’une telle situation, peut aussi saisir le juge aux affaires familles d’une demande d’ouverture de tutelle.
Seule la mise en place d’une tutelle permet la protection effective des enfants. A fortiori, l’accompagnement des MNA nécessite d’accomplir de nombreux actes non-usuels, s’agissant de leur prise en charge en santé, de l’accompagnement dans leurs démarches administratives ou la encore la reconstitution de leur état civil.
Comme le rappelle la CNCDH « la mesure d’assistance éducative constitue un préalable à la mise en place d’une tutelle en ce qu’elle permet de s’assurer de la nécessité et de l’opportunité d’une mesure de protection complète et durable. Ainsi, la protection immédiate par le juge des enfants peut-elle aisément s’articuler avec l’organisation ultérieure d’une tutelle. »
La possibilité pour le juge d’autoriser le gardien à accomplir plusieurs actes non-usuels risque de détourner le juge des enfants de l’opportunité d’ordonner au service gardien de saisir le juge aux affaires familiales afin que leur soit déférée la tutelle du mineur non accompagné, alors que ce transfert est toujours dans son intérêt.
Cet amendement a été proposé par l'Unicef.