Avis n° 2004-1024 du 25 novembre 2004 sur le projet de décret relatif aux dispositions applicables aux opérateurs exerçant une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques en application des articles L. 37-1 à L. 38-3 du code des postes et des communications électroniques

A N N E X E



PROJET DE DÉCRET RELATIF AUX DISPOSITIONS APPLICABLES AUX OPÉRATEURS EXERÇANT UNE INFLUENCE SIGNIFICATIVE SUR UN MARCHÉ DU SECTEUR DES COMMUNICATIONS ÉLECTRONIQUES EN APPLICATION DES ARTICLES L. 37-1 À L. 38-3 DU CODE DES POSTES ET DES COMMUNICATIONS ÉLECTRONIQUES





Projet de décret soumis pour avis à l'Autorité
Les propositions de suppression sont en italique
Article 2
Article D. 301



[...]
Les projets de mesures correspondants pris en application du premier alinéa de l'article L. 37-1 font l'objet d'une consultation publique dans les conditions prévues aux articles L. 32-1 et D. 304. Elles sont soumises pour avis au Conseil de la concurrence et, lorsqu'elles incluent la diffusion de la radio et de la télévision dans le périmètre d'un marché pertinent, au Conseil supérieur de l'audiovisuel, qui se prononcent dans un délai de six semaines. Elles font l'objet d'une consultation de la Commission européenne et des autorités compétentes des autres Etats membres de la Communauté européenne dans les conditions prévues aux articles L. 37-3 et D. 305.



Texte résultant de l'avis de l'Autorité
Les propositions d'ajout sont en italique
Article 2
Article D. 301



[...]
Les projets de mesures correspondants pris en application du premier alinéa de l'article L. 37-1 font l'objet d'une consultation publique dans les conditions prévues aux articles L. 32-1 et D. 304. Ils sont soumis pour avis au Conseil de la concurrence et, lorsqu'ils incluent la diffusion de la radio et de la télévision dans le périmètre d'un marché pertinent, au Conseil supérieur de l'audiovisuel, qui se prononcent dans un délai de six semaines. Ils font l'objet d'une consultation de la Commission européenne et des autorités compétentes des autres Etats membres de la Communauté européenne dans les conditions prévues aux articles L. 37-3 et D. 305.



Article D. 302



[...]
I. - Pour l'application du deuxième alinéa de l'article L. 37-1, l'Autorité de régulation des télécommunications procède à l'analyse des marchés transnationaux recensés dans la décision adoptée par la Commission européenne en application de l'article 15 de la directive 2002/21/CE et à la détermination des opérateurs réputés exercer une influence significative sur ces marchés en concertation avec les autorités compétentes des autres Etats membres de la Communauté européenne.
Elle tient le plus grand compte des lignes directrices adoptées par la Commission européenne en application de l'article 15 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre »).



Article D. 302



[...]
I. - Pour l'application du deuxième alinéa de l'article L. 37-1, l'Autorité de régulation des télécommunications tient le plus grand compte des lignes directrices adoptées par la Commission européenne en application de l'article 15 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre »).
Elle procède à l'analyse des marchés transnationaux recensés dans la décision adoptée par la Commission européenne en application de l'article 15 de la directive 2002/21/CE et à la détermination des opérateurs réputés exercer une influence significative sur ces marchés en concertation avec les autorités compétentes des autres Etats membres de la Communauté européenne.


Les projets de mesures correspondants pris en application du premier alinéa de l'article L. 37-1 font l'objet d'une consultation publique dans les conditions prévues aux articles L. 32-1 et D. 304. Elles sont soumises pour avis au Conseil de la concurrence et, lorsqu'elles incluent la diffusion de la radio et de la télévision dans le périmètre d'un marché pertinent, au Conseil supérieur de l'audiovisuel, qui se prononcent dans un délai de six semaines. Elles font l'objet d'une consultation de la Commission européenne et des autorités compétentes des autres Etats membres de la Communauté européenne dans les conditions prévues aux articles L. 37-3 et D. 305.
II. - Pour la détermination de l'influence significative conjointe au sens de l'article L. 37-1, un marché est considéré comme étroitement lié à un autre lorsque les liens entre les deux marchés sont tels qu'ils permettent d'utiliser, sur un des deux marchés, par effet de levier, la puissance détenue sur l'autre marché, ce qui renforce l'influence de l'opérateur sur le marché. [...]
Les projets de mesures correspondants pris en application du premier alinéa de l'article L. 37-1 font l'objet d'une consultation publique dans les conditions prévues aux articles L. 32-1 et D. 304. Ils sont soumis - pour avis au Conseil de la concurrence et, lorsqu'ils incluent la diffusion de la radio et de la télévision dans le périmètre d'un marché pertinent, au Conseil supérieur de l'audiovisuel, qui se prononcent dans un délai de six semaines. Ils font l'objet d'une consultation de la Commission européenne et des autorités compétentes des autres Etats membres de la Communauté européenne dans les conditions prévues aux articles L. 37-3 et D. 305.
II. - Pour la détermination de l'influence significative au sens du troisième alinéa de l'article L. 37-1, un marché est considéré comme étroitement lié à un autre lorsque les liens entre les deux marchés sont tels qu'ils permettent d'utiliser, sur une des deux marchés, par effet de levier, la puissance détenue sur l'autre marché, ce qui renforce l'influence de l'opérateur sur le marché. [...]



Article D. 303



[...]
Les projets de mesures corespondants font l'objet d'une consultation publique dans les conditions prévues aux articles L. 32-1 et D. 304. Elles font l'objet d'une consultation de la Commission européenne et des autorités compétentes des autres Etats membres de la Communauté européenne dans les conditions prévues aux articles L. 37-3 et D. 305.
Elles fixent la durée d'application de chacune des obligations établies ou maintenues qui ne peut dépasser la date de révision des décisions prises en vertu de l'article D. 301.



Article D. 303



[...]
Les projets de mesures correspondants font l'objet d'une consultation publique dans les conditions prévues aux articles L. 32-1 et D. 304. Ils font l'objet d'une consultation de la Commission européenne et des autorités compétentes des autres Etats membres de la Communauté européenne dans les conditions prévues aux articles L. 37-3 et D. 305.
Ils fixent la durée d'application de chacune des obligations établies ou maintenues qui ne peut dépasser la date de révision des décisions prises en vertu de l'article D. 301.






Article D. 305



L'Autorité de régulation des télécommunications peut adopter les décisions notifiées à la Commission européenne en application du premier alinéa de l'article L. 37-1 au terme d'un délai d'un mois, qui court à compter de la date de réception de la notification, sous réserve du second alinéa de l'article L. 37-3.



Article D. 305



Sous réserve du second alinéa de l'article L. 37-3, l'Autorité de régulation des télécommunications peut adopter les décisions notifiées à la Commission européenne en application du premier alinéa de l'article L. 37-1 au terme du délai d'un mois qui court à compter de la date de réception de la notification, ou au terme de la consultation publique prévue à l'article L. 32-1 III si ce délai est plus long.





Article D. 309



Les obligations prévues au 2° de l'article L. 38 font notamment en sorte que les opérateurs appliquent des conditions équivalentes dans des circonstances équivalentes aux autres opérateurs fournissant des services équivalents, et qu'ils fournissent aux autres opérateurs des services et informations dans les mêmes conditions et avec la même qualité qu'ils assurent pour leurs propres services, ou pour ceux de leurs filiales ou partenaires.



Article D. 309



Les obligations prévues au 2° de l'article L. 38 font notamment en sorte que les opérateurs appliquent des conditions équivalentes dans des circonstances équivalentes aux autres opérateurs fournissant des services équivalents, et qu'ils fournissent aux autres opérateurs des services et informations dans les mêmes conditions et avec la même qualité que ceux qu'ils assurent pour leurs propres services, ou pour ceux de leurs filiales ou partenaires.

L'Autorité de régulation des télécommunications,
Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre ») ;
Vu la directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (directive « accès ») ;
Vu la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs à l'égard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel ») ;
Vu les lignes directrices 2002/C 165/03 de la Commission des Communautés européennes du 11 juillet 2002 sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques ;
Vu la recommandation C (2003) 497 de la Commission des Communautés européennes du 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive « cadre » (recommandation « marchés pertinents ») ;
Vu la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle ;
Vu le code des postes et communications électroniques, et notamment ses articles L. 32-1, L. 34-8, L. 36-7 et L. 37-1 à L. 38-3 ;
Vu la demande d'avis du ministre délégué à l'industrie en date du 24 novembre 2004 ;
Après en avoir délibéré le 25 novembre 2004,



I. - Contexte



En vertu des directives susvisées et des articles L. 36-7 (8°) et L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques, il incombe à l'ART de définir les marchés pertinents du secteur des communications électroniques aux fins d'une régulation sectorielle, d'établir la liste des opérateurs réputés exercer une influence significative sur chacun de ces marchés et d'imposer, modifier ou supprimer les obligations proportionnées à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 de ce même code.
Avant l'adoption de ces décisions, l'ART doit organiser une consultation publique sur les mesures envisagées, saisir pour avis le Conseil de la concurrence, et, le cas échéant, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, et transmettre ses projets de mesures tant à la Commission européenne qu'aux autres autorités réglementaires nationales. L'ART doit tenir le plus grand compte des observations formulées par ces institutions. Enfin, en ce qui concerne les décisions de désignation des opérateurs réputés exercer une influence significative ou de définition de marchés non prévus dans la recommandation « marchés pertinents » de la Commission européenne, celle-ci dispose d'un droit de veto.
Dans la mesure où l'article 16 de la directive cadre prévoit que les autorités réglementaires nationales commencent les analyses de marché « dès que possible après l'adoption de la recommandation ou de sa mise à jour éventuelle », l'ART a lancé dès mars 2003 le processus d'analyse des marchés.
Au jour de la rédaction du présent avis, l'ART a déjà accompli pour plusieurs marchés de nombreuses étapes préalables à l'adoption finale des décisions. Ainsi, une analyse préliminaire des marchés de la téléphonie fixe (marchés 1 à 9 de la recommandation susvisée) a été mise en consultation publique de juillet à septembre 2004. En matière de haut débit, les marchés 11 à 12 relatifs au dégroupage et au marché de gros des offres d'accès large bande livrées au niveau régional ont déjà fait l'objet d'une consultation publique préliminaire et l'ART a transmis son analyse sur ces marchés au Conseil de la concurrence le 5 octobre dernier. L'analyse quant à la création d'un nouveau marché relatif à l'option 5 a été également transmise au Conseil de la concurrence le 5 novembre 2004.
Enfin, c'est dans le secteur des mobiles que l'analyse de l'ART est aujourd'hui la plus avancée. En ce qui concerne le marché 16 relatif à la terminaison d'appel vocal des réseaux mobiles individuels, l'ART a mis en consultation publique et notifié à la Commission européenne et aux autres autorités réglementaires nationales ses projets de décision le 2 novembre 2004.
Le décret, objet du présent avis, précise les procédures applicables aux analyses de marché, ainsi que les obligations qui peuvent être imposées aux opérateurs réputés exercer une influence significative.
Eu égard à l'état d'avancement des analyses de marché développées par l'ART, et à la nécessité de réduire dans le temps la période transitoire, dans un souci de sécurité juridique pour les acteurs du secteur, il est aujourd'hui indispensable que ce décret paraisse dans les meilleurs délais, afin que l'ART soit en mesure d'adopter définitivement les décisions d'analyse de marché.



II. - Analyse de l'Autorité
Sur le projet d'article D. 302



En ce qui concerne la rédaction du paragraphe I, l'Autorité estime qu'il pourrait être modifié afin de supprimer l'ambiguïté actuelle du premier alinéa. En effet, celui-ci-sous-entend que pour la désignation des opérateurs puissants sur les marchés pertinents, l'Autorité doit en premier lieu procéder à l'analyse des marchés transnationaux, l'analyse des marchés définis dans la recommandation « marchés pertinents » susvisée intervenant dans un second temps.
Dans sa modification rédactionnelle formulée en annexe, l'Autorité propose d'inverser les deux premiers alinéas de ce paragraphe.
En ce qui concerne le paragraphe II de cet article, l'Autorité constate qu'il a été modifié par rapport à la version soumise en consultation publique en septembre dernier et qu'il comporte désormais une ambiguïté rédactionnelle.
En effet, il lie les notions d'influence significative conjointe et d'effet de levier. Or, la notion d'effet de levier, prévue à l'article 14.3 de la directive cadre susvisée, n'est pas un des critères de la détermination de l'influence significative conjointe, critères par ailleurs précisés au second alinéa du II de ce même projet d'article.
Par conséquent, l'Autorité estime nécessaire de modifier cette rédaction et de supprimer la référence à la notion d'influence significative conjointe. Une proposition de rédaction est formulée en annexe.



Sur le projet d'article D. 305



Cet article précise les modalités de notification à la Commission européenne et aux autres autorités réglementaires nationales. Il dispose que l'Autorité peut adopter les décisions d'analyse de marché au terme d'un délai d'un mois à compter de la date de notification à la Commission.
Or, en vertu de l'article 7.3 de la directive cadre susvisée, ces différentes institutions peuvent adresser leurs observations à l'Autorité « dans un délai d'un mois ou dans le délai visé à l'article 6, si celui-ci est plus long ». Dans la mesure où le projet d'article D. 304, transposant l'article 6 de la directive cadre, prévoit que le délai de consultation publique est au minimum d'un mois, il semble nécessaire de modifier la rédaction de cet article D. 305 afin d'assouplir la contrainte du délai. Une proposition de rédaction est formulée en annexe.
Les autres articles du projet de décret n'appellent pas de commentaire particulier de la part de l'Autorité. Par conséquent, sous réserve des remarques énoncées ci-dessus et des modifications rédactionnelles formulées en annexe, l'Autorité émet un avis favorable sur le projet de décret.
Le présent avis et les propositions rédactionnelles formulées en annexe seront transmis au ministre délégué à l'industrie et publiés au Journal officiel de la République française.
Fait à Paris, le 25 novembre 2004.

Le président,


P. Champsaur