Circulaire du 9 mai 1995 relative à la participation financière des salariés

3.4. Répartition de la réserve spéciale de participation


entre les salariés

Elle se fait en totalité proportionnellement aux salaires perçus, dans la limite d'un plafond ou pour partie - dans la limite de la moitié de la réserve - au prorata de la durée de présence.

3.5. Gestion de la réserve

En application de l'article L. 442-7, la durée de l'indisponibilité des droits à participation est en principe de cinq ans, mais peut être ramenée à trois ans (l'article L. 442-8-II du code du travail prévoit une exonération totale d'impôt sur le revenu dans le cas d'un blocage de cinq ans et une exonération de 50 p. 100 seulement des droits à participation dans le cas d'un blocage de trois ans).
L'article L. 442-7 susvisé impose que le choix soit fait par voie d'accord: les salariés ne peuvent individuellement en décider. D'autre part, il convient de préciser que l'option retenue par l'accord sera valable pour l'ensemble de la réserve et pour tous les salariés.
Cependant, en application de l'article L. 442-8-II, dernier alinéa, les salariés contraints à un blocage de trois ans peuvent revenir à un blocage de cinq ans en plaçant individuellement leurs droits en plan d'épargne,
lorsqu'il en existe dans leur entreprise.
Le plan d'épargne d'entreprise devant en effet prévoir une durée minimale de blocage de cinq ans, les salariés utilisant ce mode de placement de leurs droits peuvent donc échapper aux conséquences de la limitation à trois ans de la période de blocage éventuellement retenue par leur accord de participation. Ils retrouveront dès lors l'exonération fiscale totale de leurs droits à participation (au lieu d'une exonération à 50 p. 100 seulement pour un blocage de trois ans).
Les modes de placement de la réserve sont fixés par l'article L. 442-5 du code du travail. Aucune dérogation à la liste donnée audit article n'est possible.
En ce qui concerne les comptes courants bloqués dans l'entreprise, l'article R. 442-12, dernier alinéa, prévoit que leur rémunération ne peut être inférieure à un minimum fixé par arrêté des ministres chargés des finances et du travail.
Un arrêté du 17 juillet 1987 a fixé ce taux à 5 p. 100 pour la rémunération des comptes courants bloqués trois ans, et à 6 p. 100 pour celle des comptes courants bloqués cinq ans.

3.5.2.1. Ces cas, énumérés à l'article R. 442-17, sont les suivants:

a) Mariage de l'intéressé;
b) Naissance, ou arrivée au foyer en vue de son adoption, d'un troisième enfant, puis de chaque enfant suivant; le déblocage peut intervenir chaque fois que la naissance ou l'arrivée au foyer d'un enfant confié en vue de son adoption a pour effet de porter à trois ou plus, soit le nombre d'enfants du foyer, soit le nombre d'enfants à la charge effective et permanente du foyer au sens de la législation relative aux allocations familiales. S'agissant de l'adoption, le droit au déblocage anticipé peut être exercé par le ou les salariés intéressés dès l'arrivée au foyer de l'enfant dans le cadre d'une procédure d'adoption simple ou plénière;
c) Divorce, lorsque l'intéressé conserve la garde d'au moins un enfant:
lorsque le jugement de divorce prévoit que l'autorité parentale est exercée conjointement par les deux parents, seul le parent chez lequel, en vertu de ce jugement, l'enfant a sa résidence habituelle peut bénéficier du déblocage anticipé de ses droits à participation;
d) Invalidité du bénéficiaire ou de son conjoint au sens des 2o et 3o de l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale;
e) Décès du bénéficiaire ou de son conjoint;
f) Cessation du contrat de travail;
g) Création par le bénéficiaire ou son conjoint ou reprise d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, soit à titre individuel,
soit sous la forme d'une société, à condition d'en exercer effectivement le contrôle au sens de l'article 163 quinquies A du code général des impôts, ou installation en vue de l'exercice d'une autre profession non salariée: le cas relatif à la création d'entreprise a été étendu à tous les salariés qui créent ou reprennent une entreprise relevant de l'une des catégories mentionnées à l'article R. 442-17.
Le décret du 11 avril 1995, dans un souci d'harmonisation avec la réglementation applicable aux demandeurs d'emploi qui créent ou reprennent une entreprise, étend le bénéfice du déblocage à l'installation en vue de l'exercice d'une profession non salariée autre que celles prévues jusqu'ici. Cette modification permet donc d'étendre le bénéfice du déblocage anticipé à l'exercice d'une profession libérale.
Il confirme également la doctrine administrative relative aux conditions de contrôle de l'entreprise requises pour pouvoir bénéficier du déblocage.
L'intéressé (salarié ou son conjoint, selon le cas) doit exercer effectivement le contrôle de la société créée ou reprise. Il est considéré comme exerçant le contrôle, soit lorsqu'il détient plus de la moitié du capital, soit lorsqu'il exerce les fonctions de dirigeant et détient au moins un tiers du capital.
Il est tenu compte, pour le calcul de la part du capital détenue, des titres détenus par le conjoint, les ascendants ou descendants, l'intéressé devant toutefois détenir personnellement au moins 35 p. 100 du capital dans le premier cas et 25 p. 100 dans le second cas.
Le déblocage anticipé peut également être accordé en cas de création ou de reprise d'entreprise par le conjoint du salarié bénéficiaire des droits à participation. Dans cette hypothèse, chacun des conjoints, lorsqu'il est salarié titulaire de droits à participation, peut demander la mise à disposition de tout ou partie de ses droits;
h) Acquisition ou agrandissement de la résidence principale emportant création de surface habitable nouvelle telle que définie à l'article R. 111-2 du code de la construction et de l'habitation, sous réserve de l'existence d'un permis de construire ou d'une déclaration préalable de travaux.
L'article R. 442-17 nouveau prévoit la possibilité de déblocage anticipé en cas d'agrandissement de la résidence principale, sous réserve de l'obtention d'un permis de construire. En outre, pour tenir compte des mesures de simplification des procédures en matière d'urbanisme, il prévoit que les opérations d'agrandissement faisant l'objet d'une déclaration préalable de travaux pourront également être retenues, à condition d'entraîner la création d'une surface habitable nouvelle, par référence à l'article R. 111-2 du code de la construction et de l'habitation (ce qui exclut notamment les garages,
sous-sols, caves, terrasses, etc.).
Le déblocage des droits peut être obtenu lorsque la résidence principale est située à l'étranger (travailleurs frontaliers, salariés détachés à l'étranger);
i) Le décret no 95-377 du 11 avril 1995 introduit par ailleurs un nouveau cas de déblocage anticipé: situation de surendettement du salarié définie à l'article L. 331-2 du code de la consommation, sur demande adressée à l'organisme gestionnaire des fonds ou à l'employeur par le président de la commission d'examen des situations de surendettement ou le juge lorsqu'il estime que le déblocage des droits favorise la conclusion ou est nécessaire à la bonne exécution d'un plan amiable de règlement ou de redressement judiciaire civil.
Il convient à cet égard de rappeler que si les avoirs des salariés doivent être systématiquement pris en considération pour l'établissement du plan, la procédure normale consiste à respecter leur date de disponibilité normale dans l'échéancier de remboursement des dettes.
Le déblocage ne saurait donc avoir un caractère systématique. Lorsqu'il s'avère nécessaire, ce déblocage doit en tout état de cause conduire à la conclusion d'un plan - sa mise en oeuvre n'intervenant qu'une fois le plan conclu - ou, lorsque le plan est déjà en cours d'application, permettre sa bonne exécution.
En effet, tout déblocage anticipé qui ne serait pas lié au règlement de l'ensemble des dettes pourrait s'effectuer au détriment du salarié surendetté - les sommes ainsi rendues disponibles étant susceptibles d'être saisies par un créancier, sans pour autant que la situation financière globale du salarié s'en trouve durablement améliorée -, ce qui n'est manifestement pas conforme à l'esprit du texte.

4.2. Avantages que les plans d'épargne d'entreprise


doivent procurer aux salariés

Les plans d'épargne d'entreprise ont pour but de favoriser la formation d'un mouvement régulier d'épargne affectée à des emplois en valeurs mobilières.
Que ces plans soient établis à l'initiative de l'entreprise ou qu'ils résultent d'un accord avec le personnel, leur mise en oeuvre implique une entente et une coopération entre les salariés - appelés soit à consentir à l'affectation à ces plans de la participation, soit à effectuer des versements volontaires - et l'entreprise qui doit fournir de son côté une aide matérielle pour en faciliter la réalisation. Cette aide peut se borner à la seule prise en charge des frais de gestion.
Aux termes de l'article L. 443-1, les plans d'épargne d'entreprise doivent donc ouvrir à tous les salariés de l'entreprise la faculté de participer à la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilières et comporter à cet effet une aide de l'entreprise.
Les anciens salariés de l'entreprise peuvent, à leur demande, rester adhérents du P.E.E. A cet égard, deux cas de figure doivent être distingués: a) En application de l'article L. 443-1, alinéa 2, les retraités et préretraités peuvent faire des versements volontaires. Ces versements font l'objet d'un blocage de cinq ans, dès lors qu'ils interviennent postérieurement à la cessation d'activité. Aucun abondement ne peut être effectué en complément de ces versements volontaires.
L'intéressement peut être versé dans ces conditions sur le P.E.E. sous réserve, bien entendu, que le retraité ait adhéré et effectué au moins un versement avant son départ de l'entreprise et qu'il n'ait pas demandé le déblocage de la totalité de ses avoirs lors de la cessation de son contrat de travail.
b) Par contre, les anciens salariés non retraités ne peuvent plus faire de versement au P.E.E. Toutefois, il est admis que, lorsque le versement de l'intéressement afférent à la dernière période d'activité du salarié intervient après son départ de l'entreprise, il puisse affecter cet intéressement au P.E.E., sous réserve que les conditions énoncées au 4-2 (a) soient intégralement respectées.

1.1.1.5. Consultation du comité d'entreprise

Quel que soit le mode de conclusion retenu, le projet d'accord d'intéressement ou de participation doit être soumis pour avis au comité d'entreprise, lorsqu'il existe, et, pour les contrats d'intéressement (art.
L. 441-3), dans un délai de quinze jours au moins avant la signature.

b) Conclusion d'un accord de participation de groupe

Un accord de participation de groupe peut être conclu selon les mêmes modalités que pour les accords d'intéressement de groupe (voir 1.1.1.6 [a]). Toutefois, à titre dérogatoire, l'article L. 442-11 ouvre la possibilité de conclure un accord de participation passé entre les sociétés d'un groupe selon des règles adaptées à la configuration du groupe.
Cette disposition simplifie la législation antérieure (non abrogée) qui ne concevait l'accord de groupe que comme l'expression de la volonté concomitante de chaque entreprise concernée selon les modalités de droit commun.
Désormais, un mandataire unique des sociétés concernées peut être habilité à signer l'accord de groupe en qualité d'employeur.
De même, les salariés peuvent être engagés par la signature:
- soit d'un ou plusieurs salariés des entreprises concernées mandatés à cet effet par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 132-2 du code du travail;
- soit des représentants mandatés par chacun des comités d'entreprise concernés.
L'accord proposé par le mandataire unique peut également être soumis à la ratification de la majorité des deux tiers du personnel de l'ensemble des sociétés concernées.
Mais, dans ce cas, s'il existe dans ces sociétés une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ou un comité de groupe si toutes les sociétés sont concernées, la ratification doit être demandée conjointement par le mandataire unique et:
- soit une ou plusieurs de ces organisations syndicales;
- soit la majorité des comités d'entreprise des sociétés concernées;
- soit le comité de groupe.
La majorité des deux tiers est appréciée au niveau de l'ensemble des sociétés concernées.

1.2.1. Les clauses obligatoires

Elles correspondent aux dispositions dont les textes prévoient expressément qu'elles doivent figurer dans tout accord. Elles constituent le contenu minimum de tout accord que les parties signataires peuvent utilement compléter en vue d'assurer une meilleure information des salariés.

2.2. Définition des salariés bénéficiaires

L'intéressement a un caractère collectif. Aussi, aux termes de l'article L. 441-2 du code du travail, tous les salariés, au sens du droit du travail, de l'entreprise ou - lorsque l'accord ne vise que certains établissements - tous les salariés des établissements entrant dans le champ d'application de l'accord doivent pouvoir bénéficier des produits de l'intéressement.
Toutefois, une durée minimum d'ancienneté dans l'entreprise, qui ne peut excéder six mois, peut être exigée.
Cette notion d'ancienneté correspond à la durée totale d'appartenance juridique à l'entreprise, sans que les périodes de suspension du contrat de travail, pour quelque motif que ce soit, puissent être déduites.
Une telle règle exclut notamment la possibilité de subordonner le bénéfice de l'intéressement à une condition de présence effective ou continue du salarié ou de présence à une date déterminée comme par exemple le jour du versement de la prime. De même, la résiliation du contrat de travail, quelle qu'en soit la cause, ne peut entraîner la suppression des droits acquis par le salarié au titre de l'intéressement. Enfin, dès lors que l'ancienneté exigée par le contrat est atteinte, le salarié a vocation à bénéficier de l'intéressement sur la totalité de son appartenance juridique à l'entreprise au cours de l'exercice de référence, sans que puisse être déduite la période d'acquisition de l'ancienneté.
Par ailleurs, en supprimant toute référence à l'exercice pour l'appréciation de l'ancienneté, la loi du 25 juillet 1994 ne permet plus de pouvoir exiger des salariés une acquisition minimale d'ancienneté à chaque exercice pour bénéficier de l'intéressement. Le législateur a ainsi voulu élargir le champ des bénéficiaires de l'accord, et cette disposition ne saurait donc restreindre les droits des salariés et particulièrement les droits des salariés sous contrat à durée déterminée.
Aussi, il y a lieu de considérer que la durée d'appartenance juridique à l'entreprise doit être déterminée en tenant compte de la totalité de l'ancienneté acquise au cours de l'exercice sur lequel sont calculés les droits des salariés, que celle-ci soit acquise au titre d'un ou de plusieurs contrats de travail. A cet effet, les salariés conservent l'intégralité de l'ancienneté liée à tout contrat de travail se déroulant ou expirant pendant l'exercice de calcul.

DISPOSITIONS COMMUNES


1.1. Procédure de mise en place des accords


1.1.1. Modes de conclusion de l'accord


et qualité des parties signataires

L'existence d'un contrat collectif conclu selon l'une des formes prévues aux articles L. 441-1, L. 442-10 et L. 442-11 du code du travail constitue une condition de validité de l'accord, l'ouverture du droit aux exonérations fiscales et sociales étant en outre subordonnée à son dépôt à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu où il a été conclu.
Un accord d'intéressement et de participation peut être ainsi conclu:
- soit dans le cadre d'une convention ou d'un accord collectif de travail;
- soit entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2 du code du travail; - soit au sein du comité d'entreprise;
- soit à la suite de la ratification à la majorité des deux tiers du personnel d'un projet d'accord proposé par le chef d'entreprise.
Les accords d'intéressement ou de participation de groupe doivent être conclus au sein de chacune des sociétés parties à l'accord selon l'une des modalités ci-dessus. Toutefois, en matière de participation, les accords peuvent être conclus au niveau du groupe selon des modalités dérogatoires (voir infra: 1.1.1.6 [b]).

1.1.4. Modification et dénonciation de l'accord

La modification d'un accord d'intéressement ou de participation ne peut être effectuée que par avenant conclu selon l'une des formes prévues pour la signature des accords. L'avenant doit être déposé auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle dépositaire de l'accord initial.

1.1.4.3. Notification de la dénonciation

En participation comme en intéressement, la dénonciation doit, dans les meilleurs délais, faire l'objet d'un dépôt auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle et être notifiée à l'autre partie.
Les clauses de dénonciation ne peuvent avoir pour effet de porter atteinte au principe du caractère aléatoire de l'intéressement ou de la participation, notamment en prévoyant la remise en cause de l'accord si un montant minimum de droits n'est pas dégagé.
Les clauses prévoyant la suspension de plein droit de l'exécution de l'accord ne peuvent être admises que dans le cadre d'un accord à durée indéterminée. Les accords d'intéressement - conclus pour trois ans - et les accords de participation à durée déterminée ne peuvent donc comporter de telles clauses.
La suspension d'un accord de participation à durée indéterminée ne peut intervenir que dans le seul cas où, du fait d'une baisse de ses effectifs,
l'entreprise ne serait plus obligatoirement assujettie à la participation et ne souhaiterait pas poursuivre l'accord à titre volontaire et à la condition expresse qu'une clause de suspension prévoyant cette situation figure dans le texte de l'accord.
La suspension doit être notifiée à la direction départementale du travail,
de l'emploi et de la formation professionnelle à qui il appartient de vérifier, en liaison avec l'inspecteur du travail, la réalité de la baisse d'effectifs donnant lieu à la suspension.
Par ailleurs, les clauses résolutoires prévoyant la caducité de plein droit de l'accord en raison de la survenance de faits indépendants de la volonté des parties ne peuvent produire effet que par la dénonciation de l'accord dans les conditions prévues par les textes. Ces clauses ont donc pour seul objet de prédéterminer certaines causes envisagées par les parties pour la dénonciation de leur engagement.
En tout état de cause, il est souhaitable, afin d'éviter des litiges lorsque survient la dénonciation, que les accords prévoient, dans les limites précitées, les délais dans lesquels l'accord peut être dénoncé.

Critère du salaire

C'est à l'accord de définir la notion de salaire retenue, qu'il s'agisse soit du salaire effectivement versé, soit du salaire de référence correspondant à la rémunération habituelle des salariés. En tout état de cause, la définition retenue ne peut avoir pour effet de faire obstacle aux nouvelles dispositions législatives relatives aux périodes de congé de marternité ou d'adoption ainsi qu'aux périodes d'absence consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle.

4.3. Mode de gestion des sommes versées


et du portefeuille collectif


4.3.1. Délai d'emploi des sommes versées

En application de l'article R. 443-4 du code du travail, les sommes versées par les salariés et par l'entreprise en application d'un plan d'épargne d'entreprise ainsi que les sommes attribuées aux salariés au titre de la participation aux résultats de l'entreprise et affectées à la réalisation d'un plan d'épargne d'entreprise ne doivent pas être conservées par l'entreprise. Elles doivent être, dans un délai maximum de quinze jours à compter du jour du versement du salarié ou de la date à laquelle elles sont dues par l'entreprise, selon le cas, employées à l'acquisition d'actions ou de coupures d'actions de sociétés d'investissement à capital variable ou versées au dépositaire des avoirs d'un fonds commun de placement.

5.1.1. Mission générale de conseil et d'information

Au contrôle préalable, s'est substituée depuis 1986 une mission générale de conseil et d'information à l'égard des partenaires sociaux qui doit être poursuivie.
Il est notamment nécessaire que les entreprises puissent bénéficier d'une certaine sécurité juridique afin d'éviter la remise en cause a posteriori des accords et des exonérations afférentes. Par suite, cette mission de conseil revêt une grande importance.
L'intervention des services (directions départementales et régionales du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle) se situe à plusieurs niveaux:
- lors de la négociation, pour informer les partenaires et les guider dans leurs choix contractuels;
- lors du dépôt, pour s'assurer de la recevabilité formelle de l'accord et en examiner le contenu sur le fond;
- après le dépôt, pour informer les signataires des éventuelles clauses litigieuses ou illégales et aviser, le cas échéant, les services fiscaux et l'U.R.S.S.A.F. de l'illégalité constatée;
- lors de l'exécution du contrat, pour aider les parties à résoudre les difficultés d'interprétation ou d'application.
En ce qui concerne le secteur agricole, la mission générale de conseil et d'information est confiée aux services départementaux de l'inspection du travail, de l'emploi et de la politique sociale agricoles (S.D.I.T.E.P.S.A.). A ce titre, ils assurent, en tant que de besoin, l'information des entreprises et organismes placés sous leur contrôle ainsi que celle des caisses de mutualité sociale agricole (M.S.A.). Mais si l'une des entreprises agricoles transmet directement un accord de participation, d'intéressement,
ou un avenant, à l'un des services départementaux de l'I.T.E.P.S.A., il appartient à celui-ci de le renvoyer à l'entreprise en lui demandant d'en faire le dépôt à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

(1) Les droits à participation au-delà de cinq ans de blocage versés sans délai dans le P.E.E. ne sont pas inclus dans le plafond du quart de la rémunération annuelle brute visé à l'article L. 443-1 du code du travail. Ils ne sont pas bloqués et, tout comme pendant la période d'indisponibilité, ils ne peuvent être abondés.

2.4. Modalités de répartition des produits de l'intéressement

LA MISSION DES SERVICES

Le fait qu'il n'existe plus de contrôle préalable des accords exercé dans le cadre des procédures administratives d'homologation et qu'en conséquence l'entreprise encourt le risque de requalification en salaires des sommes versées au titre de l'intéressement et de la participation, résultant d'un contrôle a posteriori, suppose que soient clairement définies les compétences respectives des directions départementales du travail, de l'emploi et de la ......................................................

Le principe de non-substitution à la rémunération

Salaire et intéressement sont nettement distincts, même s'ils s'insèrent dans une politique d'ensemble de l'entreprise en matière de rémunération.
Aussi bien, le principe de non-substitution à la rémunération est conforté par l'article L. 441-4 nouveau qui se réfère à la notion de rémunération au sens de la législation de la sécurité sociale, notion plus large que celle du salaire (voir infra: 2.8).

a) Conclusion d'un accord d'intéressement de groupe

L'accord de groupe est conclu selon les modalités prévues à l'article L.
441-1 et R. 444-1-1 du code du travail, chacune des entreprises concernées manifestant sa volonté d'être partie audit accord.

L'INTERESSEMENT


2.1. Champ d'application


2.1.1. Entreprises concernées


2.1.1.1. Entreprises privées

Aux termes de l'article L. 441-1 du code du travail, l'intéressement des salariés à l'entreprise peut être assuré dans toute entreprise, quelles que soient la nature de son activité et sa forme juridique. Il s'agit d'un système purement facultatif dont la mise en oeuvre n'est subordonnée à aucune condition d'effectif.
L'absence de condition d'effectif pour la mise en place d'un accord d'intéressement pose le problème de l'entreprise à salarié unique.
On peut admettre l'existence d'un accord d'intéressement dans ce cas dès lors que la formule de calcul n'est pas fonction de la performance individuelle du salarié mais de celle de l'entreprise et qu'elle demeure inchangée en cas d'évolution des effectifs.
En revanche, on doit considérer qu'une entreprise dont l'effectif se limite à un mandataire social détenant également un contrat de travail ne peut conclure un accord d'intéressement.
Par ailleurs, la possibilité de conclure un accord d'intéressement est réservée aux entreprises ayant respecté les obligations leur incombant en matière de représentation du personnel, ces instances ayant un rôle essentiel pour assurer l'information des salariés.
Les entreprises concernées auront satisfait à leurs obligations dès lors qu'elles auront mis en place les institutions représentatives obligatoires (délégués du personnel, comité d'entreprise, C.H.S.C.T.) ou qu'elles auront produit un procès-verbal de carence attestant que les élections ont été régulièrement organisées et que l'absence d'institutions représentatives est due au seul défaut de candidatures.
Bien évidemment, cette condition n'est pas requise lorsque les effectifs de l'entreprise sont inférieurs aux seuils définis par la loi en matière de représentation du personnel.

2.1.2. Notion d'établissement

La définition des établissements visés aux articles L. 441-2 et L. 441-3 du code du travail pour la conclusion des accords d'intéressement correspond à la notion retenue par la législation et la jurisprudence pour la mise en place des comités d'établissement.
Un établissement peut être considéré comme tel dès lors qu'il a une implantation géographique distincte, un caractère de stabilité et qu'il présente une autonomie administrative et économique suffisante se traduisant par l'existence d'une structure de direction dotée de pouvoirs en matière de gestion du personnel et d'organisation du service.
Lorsqu'il existe des comités d'établissement, l'accord d'intéressement pourra moduler son champ d'application en considérant les différents centres d'activité de l'entreprise ayant donné lieu à l'institution de ces comités. A défaut, la notion d'établissement sera appréciée en fonction des critères retenus pour la mise en place d'un comité.

2.4.2. Modalités d'application des critères


Critère de la durée de présence

La durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice peut être retenue comme critère de répartition, ce qui confirme la logique économique de l'intéressement.
Il s'agit des périodes de travail effectif, auxquelles s'ajoutent les périodes légalement assimilées de plein droit à du travail effectif et rémunérées comme tel (congés payés, exercice de mandats de représentation du personnel). En outre, l'article L. 441-2, sixième alinéa, du code du travail assimile à une période de présence les périodes visées aux articles L. 122-26 et L. 122-32-1 du code du travail, c'est-à-dire le congé de maternité ou d'adoption, ainsi que les absences consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle.
Il va de soi qu'une définition de la durée de présence plus favorable aux salariés que celle énoncée ci-dessus peut être retenue par les parties signataires.
Si la durée de présence peut être retenue comme unique critère de répartition ou être combinée avec un ou plusieurs autres critères, l'article L. 441-2 du code du travail exclut toute réduction sur la prime individuelle d'intéressement plus que proportionnelle à la durée des absences intervenues au cours de l'exercice.

LA PARTICIPATION

Si l'économie générale du dispositif de participation n'est pas modifiée par la loi du 25 juillet 1994, le législateur a cependant renforcé les incitations fiscales (provisions pour investissement) et prévu la possibilité de conclure un accord de groupe selon des modalités spécifiques pour faciliter la conclusion d'accords de ce type.

3.3. Définition des salariés bénéficiaires

Aucune condition minimale de présence ou d'ancienneté n'est exigée: tous les salariés au sens du droit du travail doivent pouvoir bénéficier de la répartition de la réserve spéciale de participation.
L'article L. 442-4 du code du travail autorise, toutefois, les signataires de l'accord à fixer une condition minimale d'ancienneté dans l'entreprise,
cette dernière ne pouvant excéder six mois (voir infra: 6.1 [b]).
Les principes énoncés sur cette question au sujet de l'intéressement sont également valables pour la participation (cf. 2.2).
Le fait d'être salarié de l'entreprise ou de remplir la condition d'ancienneté éventuellement exigée par l'accord suffit pour ouvrir droit à la participation. Aucune autre condition ne peut y être ajoutée, comme par exemple la présence du salarié dans l'entreprise à une date donnée.
S'agissant des salariés des entreprises de travail temporaire, l'article L. 442-4, alinéa 4, nouveau du code du travail indique que la durée de cent vingt jours d'ancienneté (assimilable à la durée de six mois requise pour les salariés de droit commun) s'apprécie au cours des deux derniers exercices.

3.5.2.2. Conditions d'application des cas de déblocage anticipé

Il convient de préciser que, pour les situations ou les événements ouvrant la possibilité de déblocage anticipé, les droits pouvant être rendus disponibles correspondent non seulement aux droits attribués aux salariés au titre de la participation mais aussi aux droits constitués à leur profit dans le cadre des plans d'épargne d'entreprise (intéressement ou participation,
versements volontaires, abondement de l'entreprise, actions ou parts acquises pour le compte des salariés).
Enfin, la levée anticipée de l'indisponibilité peut intervenir quelle que soit la durée de blocage ou le mode de gestion retenu par l'accord, de même qu'en l'absence d'accord lorsque les dispositions de l'article L. 442-12 du code du travail reçoivent application.
La seule survenance de l'un des événements visés à l'article R. 442-17 n'entraîne pas automatiquement le déblocage des droits, qui demeure facultatif pour le salarié concerné. Il appartient donc à ce dernier d'en faire la demande, qui peut porter, selon les cas et au choix du salarié, sur la totalité ou une partie de ses droits. Toutefois, le même fait générateur ne peut donner lieu à des déblocages successifs.
Si les textes ne fixent aucun délai pour la présentation de cette demande,
il apparaît cependant souhaitable qu'elle soit formulée à une date le plus proche possible de la survenance du fait générateur. En toute hypothèse, et si l'on excepte les cas du décès et de la cessation du contrat de travail du titulaire, seuls les droits afférents à des exercices clos au moment de l'intervention du fait générateur sont susceptibles d'être débloqués.
Le règlement du P.E.E., qui peut prévoir une durée d'indisponibilité plus longue que la durée minimale de cinq ans - pour les versements autres que la participation - doit respecter l'ensemble des dispositions législatives et réglementaires des P.E.E., et notamment celles relatives aux cas de déblocage anticipé.

3.6.1. Information collective

Il importe, tout d'abord, que les salariés soient clairement informés des dispositions prévues par les accords en ce qui concerne notamment le mode de calcul et la nature des droits attribués au titre de la participation ainsi que les modalités de gestion de ces droits. L'article R. 442-15 dispose à cet effet que le personnel est informé de l'existence et du contenu de l'accord par tout moyen prévu à cet accord (par exemple, remise du texte de l'accord à chaque salarié) et, à défaut, par voie d'affichage.
Il est par ailleurs souhaitable, pour une meilleure information des salariés, lorsque l'accord prévoit que les droits acquis au titre de la participation sont versés dans un plan d'épargne d'entreprise ou consacrés à l'acquisition de parts d'un fonds commun de placement, que le règlement du plan d'épargne d'entreprise ou du fonds commun de placement soit joint à l'accord lors de la remise éventuelle de celui-ci aux salariés ou, à défaut de distribution aux salariés, affiché avec celui-ci.
Il est également nécessaire que le personnel soit informé des résultats d'ensemble de l'application dans l'entreprise des dispositions relatives à la participation. Les accords doivent normalement organiser les modalités de cette information collective, dont l'article R. 442-19 du code du travail précise le contenu minimum.
Ainsi, dans le délai de six mois suivant la clôture de chaque exercice,
l'employeur doit présenter un rapport au comité d'entreprise ou à la commission spécialisée.
Ce rapport doit notamment comporter les éléments servant de base au calcul du montant de la réserve spéciale de participation des salariés pour l'exercice écoulé et des indications précises sur la gestion et l'utilisation des sommes affectées à cette réserve, notamment sur l'utilisation qui en a été faite lorsqu'elles sont placées en C.C.B.
Lorsque le comité d'entreprise est appelé à siéger pour examiner ce rapport, les questions ainsi examinées doivent faire l'objet de réunions distinctes ou d'une mention spéciale à son ordre du jour.
Dans tous les cas où il n'existe pas de comité d'entreprise, ce rapport doit être présenté aux délégués du personnel et adressé à chaque salarié présent dans l'entreprise à l'expiration du délai de six mois suivant la clôture de l'exercice.
Le même article R. 442-19 du code du travail précise que le comité d'entreprise et les délégués du personnel peuvent se faire assister par un expert-comptable dont la rémunération est assurée par l'entreprise dans les conditions prévues à l'article L. 434 du code du travail.

4.3.2. Modalités de comptabilisation des sommes versées


et des droits individuels des salariés

Ces sommes doivent, en outre, être immédiatement inscrites au crédit de comptes individuels ouverts au nom de salariés. Ces comptes peuvent être tenus soit par l'entreprise elle-même, soit par un établissement chargé par l'entreprise de tenir cette comptabilité. Ils sont débités du montant des sommes employées en actions ou coupures d'actions de sociétés d'investissement à capital variable ou versées au dépositaire des avoirs d'un fonds commun de placement (art. R. 443-5 du code du travail).
Lorsque les sommes affectées à la réalisation d'un plan d'épargne d'entreprise sont immédiatement employées en totalité en actions ou coupures d'actions de sociétés d'investissement à capital variable ou en parts de fonds commun de placement, sans qu'il subsiste aucun reliquat de fonds momentanément inemployé, il est nécessaire d'ouvrir des comptes individuels pour retracer les versements de fonds et les emplois immédiatement effectués. Il suffit alors à l'entreprise ou à l'établissement qu'elle choisit à cet effet d'établir des relevés individuels des actions ou des parts acquises au nom de chacun des salariés participant au plan d'épargne et de tenir à jour ces relevés. Dans ce cas, une copie du relevé des aquisitions effectuées doit être remise au salarié à l'occasion de chacune de ces acquisitions.
L'entreprise ou l'établissement chargé par elle de tenir la comptabilité des opérations relatives au plan d'épargne d'entreprise doit, dans tous les cas, établir un relevé des actions ou coupures d'actions de sociétés d'investissement à capital variable ou des parts de fonds commun de placement acquises au nom de chacun des salariés participant au plan d'épargne.
Une copie de ce relevé individuel doit être adressée, au moins une fois par an, au salarié intéressé avec l'indication du solde du compte d'espèces à la date du relevé s'il y a lieu. Les salariés doivent également recevoir chaque année un compte rendu des opérations faites par l'entreprise en application du plan d'épargne ou, s'il a été constitué un fonds commun de placement, un compte rendu des opérations faites par le gérant de ce fonds.

L'information de l'U.R.S.S.A.F. sur l'existence de l'accord

Afin d'assurer une meilleure coordination des services, la D.D.T.E.F.P.
adresse à intervalles réguliers à l'U.R.S.S.A.F. la liste des accords conclus ainsi que de leurs avenants.

5.2. Rôle des U.R.S.S.A.F.

1.1.1.2. Accord passé entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2 du code du travail
Ce type d'accord, en se distinguant expressément du droit commun de la négociation collective, maintient la possibilité, qui existait dans le régime antérieur, de signature d'accords d'intéressement et de participation par des salariés qui ne sont pas des délégués syndicaux mais qui détiennent le pouvoir de négocier et de conclure d'un mandat spécifique d'une organisation syndicale représentative.
Au sens de l'article L. 423-2, la représentativité de l'organisation syndicale qui donne le mandat peut s'apprécier, comme en dispose l'article L. 132-2 en ce qui concerne les accords de droit commun, au niveau de l'entreprise ou de l'établissement lorsque les accords sont conclus à ce niveau. D'une manière générale, les critères d'appréciation de la représentativité sont bien entendu identiques à ceux évoqués précédemment (paragraphe 1.1.1.1 [b]) auxquels il convient de se référer.
On ajoutera que, dans le cas où un accord est conclu avec un salarié de l'entreprise n'ayant pas la qualité de délégué syndical, mais mandaté par un syndicat, le texte de ce mandat spécifique l'habilitant à signer l'accord doit être joint lors du dépôt de celui-ci.

1.1.1.6. Accord de groupe

Qu'il s'agisse d'intéressement ou de participation, la faculté de conclure un accord de groupe est offerte aux entreprises qui le souhaitent.
La notion du groupe ne fait pas l'objet d'une définition a priori. Ainsi,
des entreprises juridiquement indépendantes, mais ayant établi entre elles des liens financiers et économiques, peuvent conclure un accord unique applicable à l'ensemble de leurs salariés. Il appartient aux parties de déterminer le champ d'application de leur accord et le périmètre du groupe.
Il convient toutefois de préciser qu'en matière d'intéressement l'accord de groupe ne se justifie que dans la mesure où tout ou partie de l'intéressement est calculé au niveau du groupe et réparti entre l'ensemble de ses salariés. Cette question ne se pose pas pour la participation, l'accord de groupe impliquant nécessairement un calcul et une répartition de la réserve au niveau du groupe.

1.1.3. Le dépôt des accords

En application des articles L. 441-2 et L. 442-8 du code du travail, tous les accords d'intéressement et de participation doivent faire l'objet d'un dépôt auprès des directions départementales du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu de leur conclusion.
La portée juridique du dépôt des accords d'intéressement et de participation diffère par rapport au dépôt des autres accords collectifs prévu à l'article R. 132-1 du code du travail. Le dépôt de ces derniers accords ne constitue en effet pas une condition de validité et l'absence de dépôt ne limite pas leurs effets entre les parties.
En revanche, en application des articles L. 441-2 et L. 441-8 du code du travail, les accords d'intéressement ou de participation ne produisent pas tous leurs effets en l'absence de dépôt qui conditionne l'ouverture du droit aux exonérations fiscales et sociales.
C'est ainsi qu'aucun versement, fût-il d'un acompte, ne peut intervenir avant que le dépôt ait été effectué, sauf à remettre en cause les exonérations sociales et fiscales dont l'octroi est subordonné audit dépôt.
Il en est de même pour les renouvellements d'accords et les avenants.

1.2.1.1. Intéressement

Ces clauses résultent des articles L. 441-2 et L. 441-3, qui prévoient notamment:
- un préambule indiquant les motifs de l'accord ainsi que les raisons du choix des modalités de calcul de l'intéressement et des critères de répartition de ses produits. Ce préambule doit permettre une plus grande transparence des conditions de conclusion des accords et être un moyen de contrôle pour les salariés et leurs représentants du respect des intentions initiales des parties. Si les signataires de l'accord le souhaitent, ce préambule peut se décliner au fur et à mesure de l'exposition de l'accord: un préambule général présente les motifs de l'accord (besoins, intentions...),
les raisons du choix des modalités de calcul et des critères de répartition étant exposées en tête des paragraphes traitant des modalités de calcul et de répartition;
- la formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise;
- le système d'information du personnel et de vérification des modalités d'exécution de l'accord;
- la période pour laquelle l'accord est conclu, précisant la date de conclusion et d'effet du contrat ainsi que sa durée d'exécution;
- les établissements concernés. L'accord d'entreprise doit préciser si la totalité ou une partie des établissements entre dans son champ d'application; - les modalités d'intéressement retenues, explicitant le contenu de la formule de calcul;
- les modalités de calcul de l'intéressement et les critères de répartition de ses produits et éventuellement leur adaptation selon les établissements et/ou les unités de travail;
- les dates de versement (lorsque le versement intervient au-delà du dernier jour du septième mois suivant la clôture de l'exercice, un intérêt de retard calculé au taux légal doit en outre être versé);
- les conditions d'information du comité d'entreprise ou de la commission spécialisée créée par lui, ou, à défaut, des délégués du personnel sur l'application du contrat;
- les procédures prévues par les parties pour le règlement des litiges pouvant survenir dans l'application de l'accord ou lors de sa révision.
Dans l'hypothèse où un accord-cadre est complété d'accords d'établissements, c'est l'accord-cadre qui contient obligatoirement l'ensemble de ces clauses, à l'exclusion de celles pour lesquelles les alinéas 4 et 6 de l'article L.
441-2 du code du travail lui permettent de renvoyer à des accords d'établissements.

2.4.1. Utilisation des critères de répartition

La répartition de l'intéressement peut être différenciée en fonction du ou des critères retenus.
Si le critère du salaire ou celui de la durée de présence est retenu, la répartition ne peut être que proportionnelle à ces critères.
Il en va de même en cas d'utilisation conjointe de ces critères. Dans ce cas, il convient de considérer que les critères ne peuvent être combinés pour s'appliquer à une masse unique d'intéressement, ce qui contreviendrait au principe de proportionnalité retenu par le législateur. Au contraire, chaque critère doit s'appliquer à une << sous-masse >> distincte (par exemple: 30 p. 100 répartis de manière uniforme, 30 p. 100 répartis au prorata du temps de présence, 40 p. 100 répartis proportionnellement aux salaires).
En prévoyant expressément la possibilité d'une répartition partiellement ou intégralement uniforme, le législateur a confirmé ce que permettait déjà dans une certaine mesure la pratique antérieure, c'est-à-dire la possibilité de restreindre, voire de supprimer la hiérarchisation en fonction des salaires dans la répartition de l'intéressement.

2.5.2. Notion d'unité de travail

Si le code du travail, et en particulier l'article L. 441-2, alinéa 4, fait référence à plusieurs reprises à cette notion, il ne la définit à aucun moment.
L'unité de travail, de fait, renvoie à différentes structures qui sont fonction de l'activité exercée par l'entreprise. Il peut s'agir d'un bureau, d'un service, d'un atelier, d'une unité de production, d'un magasin, d'un chantier, etc. Plusieurs critères constitutifs de l'unité de travail peuvent se dégager. On peut considérer que les salariés appartiennent à la même unité de travail pour les raisons suivantes:
- ils travaillent habituellement ensemble;
- ils ont des contenus de travail (tâches) proches ou identiques;
- ils ont des conditions de travail analogues;
- ils sont placés sous la responsabilité d'un même encadrement.
L'unité de travail doit s'apprécier de manière souple.
On peut considérer, par exemple, que le service commercial d'une entreprise constitue une unité de travail.
Par contre, l'unité de travail ne peut se confondre avec un salarié unique, sous peine de constituer un intéressement personnalisé.

3.4.1. Salaires à retenir

Il s'agit des salaires bruts déterminés selon les règles posées à l'article 231 du code général des impôts, que l'entreprise soit ou non assujettie à la taxe sur les salaires (R. 442-6 et R. 442-2).
Les rémunérations à prendre en compte pour la répartition de la réserve spéciale de participation, pour les périodes d'absence visées aux articles L. 122-26 et L. 122-32-1 du code du travail dans le cas où l'employeur ne maintient pas intégralement les salaires sont celles qu'auraient perçues les salariés concernés pendant les mêmes périodes s'ils avaient travaillé.
Les plafonds définis à l'article R. 442-6 doivent dès lors être calculés en tenant compte de ces rémunérations.
L'article précise également le plafond dans la limite duquel est pris en compte le total des salaires servant de base à la répartition, que celle-ci soit entièrement ou partiellement proportionnelle aux salaires. Ce plafond est au plus égal à quatre fois le plafond annuel de sécurité sociale.
Les parties peuvent cependant retenir un plafond inférieur dès lors que ce dernier est précisément défini par l'accord et identique pour tous les salariés.
Par ailleurs, les accords peuvent fixer un plancher au salaire servant de base au calcul de la part individuelle du salarié. Cette faculté a pour objet d'atténuer les effets de la hiérarchie des salaires sur la répartition de la réserve de participation. Bien que la loi ne fixe aucune limite à la liberté de choix du salaire plancher pouvant être retenu, la clause retenue par l'accord ne doit cependant pas conduire à une répartition égalitaire de la participation entre les salariés sous peine de mettre en échec les principes de répartition fixés par l'ordonnance.

3.4.2. Durée de présence

L'accord peut prévoir une répartition pour partie proportionnelle à la durée de présence (dans la limite de la moitié de la réserve).
La durée de présence s'analyse comme étant les périodes de travail effectif, auxquelles s'ajoutent toutes les périodes légalement ou conventionnellement assimilées au travail effectif (congés payés, exercice de mandats représentatifs...).
Depuis l'intervention de la loi du 27 janvier 1993, l'article L. 442-4 du code du travail dispose que les périodes d'absence visées par l'article L.
122-26 (congé de maternité ou d'adoption) et l'article L. 122-32-1 du code du travail (absences consécutives à un accident de travail ou à une maladie professionnelle) sont assimilées à des périodes de présence.
Il va de soi qu'une définition de la durée de présence plus favorable aux salariés que celle énoncée ci-dessus peut être retenue par les parties signataires.

3.5.2. Cas de déblocage anticipé

L'article L. 442-7 du code du travail prévoit qu'un décret fixe les cas dans lesquels les droits attribués aux salariés au titre de la participation peuvent être exceptionnellement liquidés ou transférés avant l'expiration du délai d'indisponibilité de trois ou cinq ans stipulé dans les accords.
Par ailleurs, l'article L. 443-6 du code du travail harmonise avec le régime de la participation les conditions dans lesquelles les droits constitués au profit des salariés dans le cadre du plan d'épargne d'entreprise peuvent être rendus disponibles avant la fin du délai minimum de blocage prévu à cet article.

L'examen de l'accord sur le fond

Cet examen doit permettre de vérifier, outre l'existence et la légalité des clauses obligatoires, le respect des principes fondamentaux, tels leurs caractères collectif ou aléatoire, ainsi que la légalité des clauses facultatives introduites dans l'accord.
En cas d'absence d'une clause obligatoire ou d'illégalité d'une clause, les parties signataires sont invitées par la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle à mettre, par avenant, leur accord en conformité avec les textes soit en introduisant la clause omise,
soit en supprimant ou modifiant la clause irrégulière.
S'agissant de l'intéressement, il appartient également à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle de vérifier si le double délai de conclusion (avant le premier jour du septième mois) et de dépôt (au plus tard quinze jours après la conclusion) est respecté.
Le rôle de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle en ce domaine est clarifié, le non-respect du délai de dépôt rendant inapplicable l'exonération de cotisations sociales jusqu'à l'exercice ouvert postérieurement au dépôt.
Les délais ne sont pas opposables à la conclusion et au dépôt d'un avenant de régularisation demandé expressément par la direction départementale, sous peine de rendre inopérante l'action de cette dernière.

5.2.1. Irrégularités constatées par la D.D.T.E.F.P.

Préambule

La loi no 94-640 du 25 juillet 1994 relative à l'amélioration de la participation des salariés dans l'entreprise introduit des dispositions destinées à donner un nouvel essor aux dispositifs existants en matière de participation financière et prévoit la codification de l'ensemble des textes régissant la matière dans le code du travail.
C'est ainsi que l'article L. 441-2 du code du travail consacre le retour au plafonnement unique et sans condition de l'intéressement à 20 p. 100 de la masse salariale brute, tel qu'il avait été prévu par l'ordonnance de 1986 (voir infra: 2.7.1).
Par ailleurs, les conditions maximales d'ancienneté susceptibles d'être exigées des bénéficiaires de l'intéressement ont été modifiées de manière à prendre en compte l'ancienneté dans l'entreprise et non dans le seul cadre de l'exercice (voir infra: 2.2).
Certaines règles sont soit simplifiées (critères de répartition de l'intéressement, variations selon les unités de travail), soit clarifiées (caractère aléatoire, lien entre dépôt des accords et exonérations, délai de versement des primes d'intéressement, modalités d'application du principe de non-substitution à la rémunération).
Le développement de la participation aux résultats de l'entreprise est encouragé, notamment par l'unification à 50 p. 100 du taux de la provision pour investissement (P.P.I.) applicable au supplément dérogatoire des entreprises pratiquant un régime de participation à titre obligatoire et par l'institution d'une P.P.I. de 25 p. 100 pour les entreprises ayant mis en place un accord à titre volontaire (voir infra: 3.1.3).
Une nouvelle rédaction de l'ancien article 7 du décret du 17 juillet 1987 (art. R. 442-2 du code du travail) modifie, en cas d'augmentation du capital en cours d'exercice, le montant des capitaux propres à rémunérer, afin que la réserve de participation revenant aux salariés ne soit pas indûment affectée par de telles opérations (voir infra: 3.2).
S'agissant des plans d'épargne d'entreprise, le niveau d'abondement versé par l'entreprise est revalorisé et des mécanismes de protection de l'épargne salariale sont introduits.
Enfin, la liste des cas de déblocage anticipé (art. R. 442-17 du code du travail) ouvre désormais la possibilité, sous conditions, d'un déblocage destiné à régler certaines situations de surendettement, dans le cadre des procédures prévues par l'article L. 331-2 du code de la consommation relatif au règlement des situations de surendettement des particuliers (voir infra:
3.5.2).
Au terme de cette évolution législative, les quatre principes fondamentaux de la participation demeurent et sont même confortés.

Intéressement aux performances

Ce mode d'intéressement donne aux partenaires sociaux une grande latitude dans l'établissement de la formule de calcul. Il doit refléter le mieux possible la contribution des salariés aux performances de l'entreprise. Ces performances peuvent notamment se mesurer par l'atteinte d'objectifs ou par l'amélioration de la productivité, les paramètres choisis devant toujours être objectifs, quantifiables et vérifiables.

3.1.2.2. Portée du seuil

Il peut arriver qu'en fin d'exercice l'entreprise constate qu'en raison de la variation de son effectif elle se trouve en dessous du seuil d'assujettissement à la participation.
L'accord peut prévoir, dans cette hypothèse, une clause de suspension de son exécution ou de caducité de plein droit. Une telle clause ne peut cependant être admise que dans le cadre d'un accord à durée indéterminée. Les accords de participation à durée déterminée (et les accords d'intéressement, conclus pour trois ans) ne peuvent comporter une telle clause.
La mise en oeuvre de cette clause doit être notifiée à la D.D.T.E.F.P. à qui il appartient de vérifier la réalité de la baisse d'effectifs donnant lieu à la suspension ou à la caducité.
L'entreprise peut néanmoins continuer à appliquer la participation à titre volontaire.

La recevabilité de l'accord

L'existence d'un accord valablement conclu selon l'une des formes prévues aux articles L. 441-1, L. 442-10 et L. 442-11 et accompagné, suivant le cas, des documents justificatifs de sa signature, dont la liste limitative est donnée par l'article R. 444-1, constitue une condition essentielle qu'il importe de vérifier.
Dans ce cas, l'accord doit faire l'objet d'un accusé de réception, sous forme de récépissé de dépôt, adressé sans délai à l'entreprise. Il convient de rappeler que, dès lors qu'un accord, au vu du dossier transmis, apparaît régulièrement conclu, il doit donner lieu à l'envoi immédiat du récépissé de dépôt, même s'il comporte certaines clauses illégales. Ce récépissé de dépôt ne vaut pas en effet reconnaissance de la légalité de l'accord.
L'accusé de réception et l'enregistrement en dépôt ne peuvent être refusés que pour des motifs d'irrecevabilité de l'accord, lorsque le document justificatif de sa signature n'a pas été joint ou ne permet pas d'établir la régularité de sa signature. Il appartient alors à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle d'en aviser immédiatement les parties en leur demandant de régulariser la conclusion de leur accord en adressant la pièce manquante. L'accusé de réception et l'enregistrement du dépôt ne seront alors effectués qu'à la date à laquelle l'accord régulièrement conclu aura été reçu. Le récépissé de dépôt doit faire apparaître la date du dépôt de l'accord, qui correspond à la date où l'accord est remis directement à la D.D.T.E.F.P. ou à la date d'envoi de l'accord, le cachet de la poste faisant foi.
Si l'accord comporte des clauses illégales, l'envoi du récépissé sera suivi dans les plus courts délais d'une lettre d'observations sur les points litigieux. En tout état de cause, il convient de remarquer que la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (D.D.T.E.F.P.) n'a pas à donner d'accord formel, ce qui reviendrait à une procédure d'homologation. L'absence d'observations ne saurait valoir reconnaissance de la régularité de l'accord.

Le caractère collectif

L'ensemble des salariés de l'entreprise ont vocation à bénéficier de l'intéressement, de la participation ainsi que du plan d'épargne entreprise (P.E.E.). Ce caractère collectif s'oppose à la prise en compte des critères de performances individuelles de chaque salarié pour le calcul ou la répartition des droits, de même que pour l'accès au plan d'épargne d'entreprise et à ses règles d'abondement.
Dans cette optique, la loi du 25 juillet 1994 supprime les critères de répartition de l'intéressement liés à la qualification et à l'ancienneté,
sources de complexité et qui avaient donné lieu à des abus.
De même, afin d'empêcher la trop grande concentration de l'intéressement en faveur de certaines catégories de salariés et dans un souci de simplification, la différenciation par catégories est désormais proscrite.
Les seules différenciations admises s'appliquent aux établissements et aux unités de travail qui constituent des équipes de travail cohérentes avec des objectifs spécifiques, ce qui permet de retenir des critères proches de l'action des salariés.

Le caractère aléatoire

La participation des salariés est fondée sur les résultats économiques de l'entreprise en reconnaissant aux salariés un véritable droit sur les bénéfices réalisés.
L'intéressement permet à toute entreprise qui le souhaite d'associer les salariés soit aux résultats de l'entreprise, soit à ses performances (accroissement de la productivité, atteinte d'objectifs de qualité, etc.).
Ces systèmes de participation comme d'intéressement reposent donc sur l'aléa économique de l'entreprise. Le principe du caractère aléatoire de ces régimes s'oppose ainsi à ce que soit fixé a priori ou garanti en fait par le jeu de la formule retenue un montant minimum ou forfaitaire qui serait indépendant du résultat dégagé: des mécanismes qui préserveraient dans tous les cas de figure le versement d'une prime ne peuvent être qualifiés d'intéressement ou de participation.
La loi du 25 juillet 1994 renforce le caractère aléatoire de l'intéressement en prescrivant expressément la présence d'une formule de calcul claire, d'une part, et en prévoyant un double délai de conclusion et de dépôt des accords, d'autre part, afin d'éviter la prise en compte de paramètres connus ou prévisibles lors de la signature de l'accord.

Le principe de négociation

Le mécanisme de la participation comme celui de l'intéressement est fondé sur la recherche d'un accord entre les partenaires sociaux tant sur la mise en place du système lui-même lorsqu'il est établi sur une base volontaire (ce qui est le cas de l'intéressement) que sur ses modalités de fonctionnement.
L'ordonnance du 21 octobre 1986 avait ouvert un large champ à la concertation dans l'entreprise et offert aux parties signataires la faculté de choisir la forme de conclusion la plus appropriée à la situation de chaque entreprise.
Ce principe de négociation a été renforcé par la loi du 25 juillet 1994 puisque des modalités propres à la conclusion d'accords de groupe ont été retenues pour les accords de participation (art. L. 442-11 du code du travail, voir infra: 1.1.1.6 [b]).


Première partie

b) Notions de représentativité

En application de l'article L. 132-2, seuls les représentants d'organisations syndicales représentatives sont habilités à conclure un accord.
Conformément aux dispositions de cet article, cette représentativité peut résulter soit de la présomption irréfragable établie au bénéfice des syndicats affiliés aux organisations représentatives au plan national, soit de la preuve rapportée de son existence dans le champ d'application de l'accord selon les critères énoncés à l'article L. 133-2.
A cet égard, il convient d'observer que, si les syndicats affiliés à des organisations syndicales représentatives à l'échelon national, et non catégorielles, sont admis de plein droit à conclure, par l'intermédiaire de leurs représentants, des accords d'intéressement et de participation, il en va différemment des syndicats affiliés à une organisation reconnue représentative au plan national en ce qui concerne une catégorie de salariés ou, a fortiori, à une organisation non reconnue représentative au plan national. Un tel syndicat ne peut, dans ces conditions, valablement conclure à lui seul un accord engageant l'ensemble des salariés de l'entreprise, sauf à apporter la preuve de sa représentativité à leur égard.
Cette représentativité s'apprécie au niveau du champ d'application de l'accord: c'est-à-dire généralement au niveau de l'entreprise, mais éventuellement aussi au niveau de l'établissement lorsqu'il a été renvoyé pour certaines dispositions à des accords d'établissement et également, le cas échéant, au niveau de la branche en cas d'accord conclu à ce niveau.
En revanche, il n'est pas nécessaire que l'accord soit signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise. Il peut être valablement conclu par une seule organisation syndicale, non catégorielle, et engage l'employeur à l'égard de tous les salariés.

1.1.1.4. Accord ratifié par les deux tiers du personnel

Cette forme de conclusion des accords, qui s'applique à toutes les entreprises, quel que soit leur effectif, appelle les précisions suivantes:
La majorité des deux tiers du personnel s'apprécie par rapport à l'ensemble de l'effectif de l'entreprise au moment de la ratification de l'accord et non en considérant les seuls salariés présents dans l'entreprise à cette date.
Dans le cas d'un accord d'intéressement d'entreprise n'incluant dans son champ d'application que certains établissements, les salariés de tous les établissements, mme non couverts par l'accord, doivent être consultés.
L'ensemble du personnel inscrit à l'effectif de l'entreprise doit donc être appelé à se prononcer sur le texte de l'accord proposé, quelles que soient les modalités pratiques retenues pour la consultation et la signature de l'accord.
La ratification peut être constatée soit par signature directe de l'accord par les deux tiers des salariés de l'entreprise, soit par la signature des mandataires qu'ils auront désignés au moment où ils ont été consultés sur le projet d'accord.
Dans le premier cas, lorsque la ratification est directe, l'émargement des salariés signataires doit apparaître sur la liste nominative de l'ensemble du personnel de l'entreprise dans le texte même de l'accord ou dans un document annexe, de manière que les conditions de majorité requises par l'ordonnance soient aisément vérifiables.
Dans le second cas, lorsque la ratification résulte d'une consultation à l'occasion de laquelle les salariés ont à la fois accepté le projet qui leur était soumis et donné mandat à un ou plusieurs membres du personnel pour signer l'accord en leur nom, la preuve de la consultation et du mandat pourra prendre la forme:
- soit d'un document annexe à l'accord, comme en cas de signature directe,
portant les noms des salariés et leurs signatures ainsi que l'identité des salariés mandataires désignés;
- soit d'un procès-verbal de vote rendant compte du résultat de la consultation et de la désignation du ou des mandataires dans les conditions de majorité requises.
Quelles que soient les modalités pratiques retenues pour la ratification de l'accord, le document justificatif de la signature, de la consultation et du mandat doit, selon le cas, être joint à l'accord lors de son dépôt.
Si, du fait de l'existence dans l'entreprise, à titre obligatoire ou volontaire, d'une ou plusieurs organisations syndicales ou d'un comité d'entreprise, la ratification doit être demandée conjointement par le chef d'entreprise et la représentation syndicale ou le comité d'entreprise; le texte de l'accord ou les documents annexes déposés doivent le mentionner expressément.
Lorsqu'il existe plusieurs organisations syndicales représentatives dans l'entreprise, au sens de l'article L. 423-2, la demande conjointe peut être valablement présentée avec une seule de ces organisations.
En l'absence de mention du caractère conjoint de la demande de ratification, doivent être déposés avec l'accord une attestation du chef d'entreprise indiquant qu'il n'a été saisi d'aucune désignation de délégué syndical et,
pour les entreprises assujetties à la législation sur les comités d'entreprise, un procès-verbal de carence datant de moins de deux ans.

1.1.1.7. Examen annuel des dispositifs d'intéressement,

1.1.2. Délai de conclusion et de dépôt des accords

L'ouverture du droit aux exonération est subordonnée au dépôt de l'accord,
mais la date d'effet des exonérations correspond à la date de mise en application du contrat.
L'article L. 441-2 prescrit un délai de dépôt pour les accords d'intéressement. Pour la participation, il est souhaitable que le dépôt soit effectué dès la conclusion de l'accord (voir infra: 1.1.3).

1.1.4.1. Intéressement

En matière d'intéressement, l'article R. 441-1 du code du travail prévoit que l'accord ne peut être modifié ou dénoncé que par l'ensemble des parties signataires du contrat initial et dans la même forme que sa conclusion. La dénonciation unilatérale d'un accord d'intéressement n'est donc pas possible. Pour préserver le caractère aléatoire de l'intéressement, et comme l'accord d'intéressement lui-même, la signature d'un avenant ne peut intervenir au plus tard que dans les six premiers mois de l'exercice au cours duquel il doit prendre effet. Cette disposition ne concerne pas les avenants de mise en conformité réclamés par l'administration.

1.2. Le contenu des accords

Pour être valablement conclus, les accords d'intéressement et de participation doivent contenir un certain nombre de clauses. Il convient de distinguer à cet égard entre les clauses obligatoires et les clauses facultatives.

1.2.1.2. Participation

Conformément aux articles L. 442-4 à L. 442-7 du code du travail et aux dispositions correspondantes du décret d'application, tout accord de participation doit notamment comporter les clauses suivantes:
- la date de conclusion, de prise d'effet et la durée pour laquelle il est conclu;
- la formule servant de base au calcul de la réserve spéciale de participation;
- le plafond retenu pour le montant global de la réserve spéciale de participation;
- la durée d'indisponibilité des droits des salariés;
- les modalités et plafonds de répartition de la réserve entre les bénéficiaires;
- la nature et les modalités de gestion des droits des salariés.
En cas d'attribution d'actions de l'entreprise, de souscription d'actions émises par les sociétés créées par les salariés en vue du rachat de leur entreprise ou d'acquisition de titres émis par les sociétés d'investissement à capital variable, l'accord doit préciser la forme des titres attribués, les modalités de leur conservation et les mesures prises pour assurer le respect de l'indisponibilité.
En cas d'affectation dans un fonds commun de placement, celui-ci doit être nommément désigné ainsi que les noms du dépositaire et du gestionnaire. Tout changement ou ajout de fond, de dépositaire et de gestionnaire, doit faire l'objet d'un avenant.
Si un choix individuel est ouvert aux salariés entre plusieurs modes de gestion, l'accord doit prévoir les modalités d'exercice de ce choix par chaque salarié et préciser le sort des droits des salariés n'ayant pas manifesté leur volonté.
Lorsque l'accord prévoit le choix individuel entre le versement immédiat ou le réinvestissement des intérêts, le régime applicable à défaut de choix exprimé par le salarié doit également être spécifié;
- les conditions d'information des salariés sur l'existence, le contenu et l'application du régime de participation en vigueur dans l'entreprise.

Intéressement aux résultats

Cette notion se réfère à des indicateurs financiers ou comptables mesurant la rentabilité économique ou financière de l'entreprise tels que, par exemple, le bénéfice fiscal, le bénéfice comptable ou le bénéfice d'exploitation.
Les résultats constatés au cours de la période de référence (par exemple l'exercice) permettent ainsi de déterminer le montant de l'intéressement. Si les résultats sont insuffisants, l'intéressement est nul, mais en aucun cas il ne peut y avoir de calcul d'un intéressement négatif qui serait ensuite imputé sur l'intéressement calculé au titre des exercices ultérieurs.

2.6. Versement de l'intéressement


2.6.1. Délais

De longs délais de versement seraient incompatibles avec l'esprit de l'intéressement qui se veut un outil de motivation des salariés par la perception rapide de sommes représentant la contrepartie d'un effort consenti. Aussi bien l'article L. 441-3 nouveau du code du travail encadre le délai contractuel de versement en disposant que les sommes dues au titre de l'intéressement doivent être versées au plus tard le dernier jour du septième mois suivant la clôture de l'exercice.
Ce délai est en partie calé sur le délai maximum de six mois régissant l'approbation des comptes par les actionnaires de sociétés de capitaux. Un mois supplémentaire est alors laissé à l'entreprise après l'approbation des comptes pour effectuer les calculs.
Il s'agit d'un délai maximum, assorti de pénalités, à savoir le paiement d'intérêts au taux légal fixé par arrêté du ministre de l'économie (5,82 p.
100 pour 1995).
Les intérêts éventuels bénéficient des mêmes exonérations que l'intéressement. En outre, ils ne sont pas assujettis à la contribution sociale généralisée.
Il est cependant souhaitable que le versement intervienne dès que le montant de l'intéressement peut être calculé.
Par ailleurs le versement effectif ne peut être subordonné à une condition d'emploi, telle que l'affectation de tout ou partie de la prime d'intéressement au plan d'épargne d'entreprise.
En cas de versement d'avances en cours d'année aux salariés bénéficiaires d'un accord d'intéressement, le respect du caractère aléatoire de l'intéressement implique:
- que, si l'enveloppe totale de l'intéressement est inférieure au montant des avances versées en cours d'année, les sommes versées en trop soient intégralement reversées par les salariés;
- que l'accord, en vue d'assurer une bonne information des salariés,
lorsqu'il comporte une clause de versement d'avances, comporte également une clause de reversement des avances trop perçues:
- que les clauses prévoyant l'acquisition définitive des avances par les salariés en cas de trop-perçu soient considérées illégales.
Il est rappelé que le versement doit être égal au montant net de l'intéressement, déduction faite de la contribution sociale généralisée (C.S.G.).

2.7.2. Plafonnement individuel

Indépendamment du plafond global auquel est soumis l'intéressement, la prime d'intéressement versée à chaque salarié est plafonnée en application de l'article L. 441-2 du code du travail à la moitié du plafond annuel de la sécurité sociale, soit 77 970 F pour 1995.
Le niveau de ce plafond répond au souci de ne pas pénaliser les salariés percevant des rémunérations peu élevées tout en évitant que l'intéressement ne représente, en valeur absolue, des sommes particulièrement importantes pour certaines catégories de salariés.
Le plafond s'apprécie par rapport aux primes d'intéressement distribuées au titre d'un même exercice, quelle que soit la date de leur versement effectif. Le plafond de sécurité sociale à retenir est celui en vigueur lors de l'exercice au titre duquel l'intéressement se rapporte.
Pour les salariés n'ayant pas accompli une année entière dans l'entreprise, le plafond individuel est calculé au prorata de présence aux effectifs.
Dans ce cas, le plafond est égal à la somme des plafonds mensuels applicables.
C'est également la somme des plafonds mensuels qui doit être retenue dans les entreprises dont l'exercice ne correspond pas à l'année civile.

3.6.2. Information individuelle

Cette information est prévue par les articles R. 442-15 et R. 442-20. Chaque salarié bénéficiaire doit recevoir, à l'occasion de toute répartition faite entre les membres du personnel, une fiche distincte du bulletin de salaire et indiquant:
- le montant total de la réserve spéciale de participation pour l'exercice écoulé;
- le montant des droits individuels qui lui ont été attribués;
- s'il y a lieu, l'organisme auquel est confiée la gestion de ces droits;
- la date à partir de laquelle ces droits seront négociables ou exigibles;
- les cas dans lesquels ils peuvent être exceptionnellement liquidés ou transférés avant cette date (cas prévus à l'article R. 442-17);
- le montant du précompte effectué au titre de la contribution sociale généralisée.
En outre, lorsqu'un salarié bénéficiaire quitte l'entreprise sans exercer son droit à déblocage ou avant que l'entreprise ait été en mesure de liquider, à la date de son départ, la totalité des droits dont il est titulaire, l'employeur doit lui remettre une attestation indiquant la nature et le montant de ses droits et la ou les dates à partir desquelles ces derniers deviendront négociables ou exigibles.
L'employeur doit également demander au salarié l'adresse à laquelle devront lui être envoyés les intérêts, dividendes et avis relatifs à ces droits et,
lors de leur échéance, les titres ou les sommes représentatives de ceux-ci.
Enfin, l'employeur doit informer le salarié qu'il devra aviser de ses changements d'adresse l'entreprise ou l'organisme gestionnaire.
Lorsque le salarié ne peut être atteint, les sommes auxquelles il peut prétendre sont tenues à sa disposition par l'entreprise pendant une durée d'un an à compter de la date d'expiration du délai d'indisponibilité auquel elles sont soumises. Passé ce délai, les sommes placées en compte courant bloqué sont remises à la Caisse des dépôts et consignations où l'intéressé peut les réclamer jusqu'au terme de la prescription.
Les sommes affectées en parts de fonds commun de placement sont conservées par l'organisme gestionnaire.

4.2.2. Aide apportée par l'entreprise (abondement)

Les plans d'épargne d'entreprise doivent obligatoirement comporter une aide apportée aux salariés par l'entreprise en vue de faciliter la constitution à leur profit d'un portefeuille collectif de valeurs mobilières. Le règlement du plan d'épargne doit nécessairement préciser les modalités de cette aide et notamment les règles éventuelles relatives à l'abondement. L'aide de l'entreprise peut consister dans la seule prise en charge des frais de gestion du portefeuille ou dans le versement de sommes déterminées.
Le versement des sommes que l'entreprise doit attribuer aux salariés au titre de la participation ne peut pas être considéré comme une aide fournie par l'entreprise. Ces sommes appartiennent en effet aux salariés et constituent une dette de l'entreprise en vertu de la loi.
Les règles relatives à l'aide de l'entreprise figurent dans le règlement du plan d'épargne d'entreprise. Elles doivent présenter un caractère collectif. Les entreprises peuvent opérer une modulation de leur aide afin de favoriser la détention de leurs propres titres. Cette différenciation ne peut avoir pour effet d'exclure totalement certains placements du bénéfice de l'abondement de l'entreprise. L'abondement ne peut être conçu comme un complément de rémunération individuelle et ne saurait être fonction de l'appréciation portée sur les salariés dans l'exercice de leur fonction (assiduité...).
L'article R. 443-2, alinéa 2 nouveau, rappelle le caractère général des règles relatives à l'abondement, ce qui exclut notamment toute individualisation de l'aide de l'entreprise.
L'abondement est encadré par l'article L. 443-7. La loi du 25 juillet 1994 a notamment porté le plafond à 15 000 F sans pouvoir excéder le triple de la contribution du bénéficiaire, avec la possibilité d'une majoration maximum de 50 p. 100 en cas d'acquisition par le salarié de titres de l'entreprise.
L'article L. 443-7 du code du travail précise que l'affectation au plan d'épargne des droits à participation du salarié n'ouvre pas droit à l'abondement de l'entreprise.

4.2.3. Le délai d'indisponibilité

Les actions de sociétés d'investissement à capital variable ou les parts de fonds commun de placement acquises pour le compte des salariés en application d'un plan d'épargne d'entreprise ne pourront leur être délivrées ni leur être remboursées avant l'expiration d'un délai minimum de cinq ans courant à compter de la date de l'acquisition. Toutefois, les salariés pourront obtenir la délivrance ou le remboursement avant l'expiration de ce délai dans les mêmes cas que ceux prévus en matière de participation.
Par mesure de simplification il est admis, si le plan d'épargne le prévoit, que le délai de cinq ans parte pour toutes les acquisitions effectuées au cours d'une période d'un an au plus d'une date moyenne fixée au milieu de la période. Par exemple, toutes les actions ou parts acquises au cours d'une année civile pourront être rendues disponibles le 30 juin de la cinquième année suivant celle de l'acquisition. Si le plan d'épargne d'entreprise est partiellement alimenté par des sommes provenant de la réserve spéciale de participation, toutes les actions ou parts acquises au cours d'un exercice pourront être rendues disponibles le premier jour du quatrième mois du cinquième exercice annuel suivant celui de l'acquisition.
Dans le cas où la durée d'indisponibilité prévue par le plan d'épargne d'entreprise est supérieure à cinq ans et où il est prévu d'affecter la participation au P.E.E., l'accord de participation doit alors instituer un autre mode de placement dont la durée d'indisponibilité est conforme au régime de la participation (trois ou cinq ans).

4.3.5. Modification de la situation juridique de l'entreprise

5.1.2. Les modalités du dépôt

Bien que l'accomplissement de la formalité de dépôt ne puisse en aucun cas valoir reconnaissance de la conformité du texte déposé aux prescriptions légales, le dépôt des accords d'intéressement et de participation conditionne, pour les entreprises comme pour les salariés, le bénéfice des avantages financiers accordés en application de ces accords.
Le dépôt des accords et avenants, accompagnés selon le mode de conclusion retenu, des documents annexes, doit être effectué en cinq exemplaires, comme le sont les accords d'entreprise de droit commun en application de l'article R. 132-1 du code du travail.
L'un de ces dossiers sera archivé à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, le second transmis à l'inspecteur du travail compétent, le troisième sera communiqué immédiatement à l'agent spécialisé de la direction régionale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, les deux derniers étant réservés, le cas échéant, pour l'information des autres administrations concernées.
Compte tenu de la spécificité des accords d'intéressement et de participation, les directions départementales du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle responsables du dépôt légal, parallèlement à la délivrance des accusés de réception sous forme de récépissé de dépôt,
tiendront à jour un registre spécial pour ces accords, distinct des cahiers d'enregistrement concernant les autres conventions et accords collectifs de travail.
S'agissant des accords d'intéressement, il est rappelé qu'au cas où des accords d'établissement sont conclus, ceux-ci doivent faire l'objet d'un dépôt unique avec l'accord d'entreprise auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle territorialement compétente pour recevoir l'accord d'entreprise (D.D.T.E.F.P. du lieu de conclusion de l'accord d'entreprise qui, le plus souvent, correspond au siège social de l'entreprise).
La conclusion d'un << accord de groupe >>, tant pour l'intéressement que pour la participation, doit donner lieu au dépôt de l'accord auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle dont relève le siège de la société chargée de la mise en oeuvre de l'accord, qui sera dans la plupart des cas soit la société mère,
soit la société holding.

5.3. Rôle des services fiscaux

Les services fiscaux sont tenus informés, dans les conditions prévues à l'article L. 83 du livre des procédures fiscales, des irrégularités ......................................................
conséquences fiscales et de remettre en cause les exonérations accordées à l'entreprise concernée (taxes et participations assises sur les salaires) et à ses salariés (impôt sur le revenu).
Lorsque ces services relèvent eux-mêmes une irrégularité en cours de contrôle, ils en tirent les conséquences sur le plan fiscal. L'article L. 152 du livre des procédures fiscales leur donne la possibilité d'informer des infractions constatées les organismes de recouvrement de la sécurité sociale et les services déconcentrés du ministère du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.


Sixième partie

3.7. Régime fiscal de la provision pour investissement

Les entreprises pratiquant un régime de participation pouvaient jusqu'à présent constituer une provision pour investissement calculée sur le montant dérogatoire de la réserve spéciale de participation qui excède le minimum résultant de la simple application de la formule légale de calcul. Cette provision était égale à 50 p. 100 de la fraction dérogatoire pour les accords de participation signés avant le 1er octobre 1973 et à 30 p. 100 pour les accords postérieurs.
L'article 20 de la loi du 25 juillet 1994 a tout d'abord simplifié le régime et amélioré la situation des entreprises en prévoyant que le taux de calcul de la provision pour investissement serait uniformément fixé à 50 p. 100 du supplément dérogatoire, quelle que soit la date de conclusion de l'accord de participation.
Par ailleurs, l'article 20 a également amélioré la situation des entreprises employant moins de cinquante salariés qui ont volontairement mis en place un accord de participation. Celles-ci peuvent désormais constituer une provision pour investissement égale à 25 p. 100 du montant de la réserve spéciale de participation correspondant à la simple application de la formule légale de calcul.
Ainsi, lorsqu'elles pratiquent un régime de participation plus favorable que le droit commun, ces entreprises peuvent constituer une provision égale au total formé par 25 p. 100 du montant de la réserve correspondant au droit commun et 50 p. 100 de sa fraction dérogatoire.
Applicables lorsque les sommes attribuées à titre de participation sont indisponibles pendant cinq ans, ces taux sont réduits de moitié lorsque le délai d'indisponibilité est limité à trois ans.
Ces nouvelles dispositions sont applicables pour la détermination du résultat imposable des exercices ouverts à compter du 1er janvier 1994.
Les dispositions de l'article 20 de la loi feront l'objet d'une instruction administrative établie par le service de la législation fiscale, qui sera publiée au Bulletin officiel des impôts (B.O.I., série 4 FE, division N).


Quatrième partie

5.1. Rôle des services déconcentrés

La mission des services de l'administration du travail - la D.D.T.E.F.P.
dépositaire des accords, avec, si nécessaire, comme précédemment, l'appui technique de la D.R.T.E.F.P. - revêt une triple finalité:
- assurer pour les entreprises et leurs salariés une mission générale de conseil et d'information lors de la mise en place des accords d'intéressement et de participation;
- promouvoir la participation financière en tant qu'élément de la négociation collective et de la politique sociale de l'entreprise;
- prévenir et limiter le contentieux potentiel par un examen des accords permettant d'éviter, dans toute la mesure du possible, leur remise en cause a posteriori.

6.2. Entrée en vigueur des dispositions réglementaires

Les dispositions du décret sont applicables selon le droit commun, à compter du 13 avril 1995, soit un jour franc après sa publication au Journal officiel.
Ces textes sont applicables de plein droit et avec effet immédiat aux accords en cours, qu'ils soient à durée déterminée ou indéterminée, de même qu'aux accords conclus après la publication de la loi.
Ainsi, en particulier, le nouveau cas de déblocage anticipé prévu par le décret ne peut recevoir application que dans la mesure où le fait générateur (demande du président de la commission de surendettement ou du juge) est intervenu après sa date d'entrée en vigueur.
Les principes ainsi définis ont pour objet de poser des règles claires pour les entreprises, qui correspondent à une interprétation commune des services concernés dans un souci de sécurité juridique des entreprises.
Nous vous demandons de veiller, chacun en ce qui concerne votre champ de compétence, à la bonne application de ces règles.
Dans cet esprit, le groupe de coordination des représentants des administrations compétentes mis en place précédemment continuera de se réunir régulièrement pour faire le point sur les difficultés d'application que pourraient poser les textes sur la participation financière des salariés.
La présente circulaire pourra, si besoin est, être complétée par des positions de principe complémentaires, ce qui aura pour avantage d'assurer une certaine sécurité juridique aux entreprises.
A cette fin, nous vous demandons de bien vouloir nous saisir des difficultés que vous rencontreriez dans l'application des textes sus-référencés sous l'un des timbres suivants:
Pour le ministère du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (direction des relations du travail, bureau N.C. 3), 20 bis, rue d'Estrées,
75700 Paris 07 SP;
Pour le ministère de l'économie (direction du Trésor), 139, rue de Bercy,
75012 Paris;
Pour le ministère du budget (service de la législation fiscale), 139, rue de Bercy, 75012 Paris;
Pour le ministère des affaires sociales, de la santé et de la ville (direction de la sécurité sociale, bureau A 1), 1, place de Fontenoy, 75700 Paris.

Paris, le 9 mai 1995.

1.1.1.3. Accord conclu au sein du comité d'entreprise

Lorsque l'accord est passé au sein du comité d'entreprise, il est conclu entre, d'une part, le chef d'entreprise et, d'autre part, la délégation du personnel. Pour être valable, l'accord doit avoir été accepté par la majorité des membres salariés présents lors de la réunion du comité. Ceux-ci peuvent mandater le secrétaire ou l'un des membres du comité d'entreprise pour la signature du contrat.
L'accord est constaté par le procès-verbal de la séance au cours de laquelle il a été conclu. En application de l'article R. 444-1-1 du code du travail,
ce procès-verbal, ou un extrait, doit être joint en annexe à l'accord lors de son dépôt et consigner le consentement des parties avec, le cas échéant,
leurs observations, ainsi que la mention du mandat éventuellement donné à l'un des membres du comité d'entreprise pour signer l'accord.
Dans le cas des entreprises comportant plusieurs établissements distincts,
l'accord doit être conclu avec le comité central d'entreprise, qui,
conformément aux articles L. 435-1 et suivants, dispose des mêmes compétences que le comité d'entreprise.
Lorsqu'une unité économique et sociale est reconnue, conventionnellement ou judiciairement, entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, un accord peut également être conclu avec le comité d'entreprise commun obligatoirement mis en place (art. L. 431-1) et portant sur la totalité de son champ de représentativité.
Ces différentes instances représentatives disposent donc des mêmes pouvoirs que le comité d'entreprise pour la conclusion d'un accord d'intéressement ou de participation. En revanche, la nature et les pouvoirs du comité de groupe prévu aux articles L. 439-1 et suivants ne permettent pas de lui accorder compétence en matière de négociation des accords.

1.2.2. Les clauses facultatives

Les clauses facultatives correspondent aux adaptations ou aux précisions que les parties souhaitent apporter, dans leur accord, par rapport aux dispositions légales pour prendre en compte les spécificités de l'entreprise. En matière d'intéressement, ces stipulations peuvent notamment avoir pour objet de prévoir une condition d'ancienneté minimale exigée des bénéficiaires, le versement d'acomptes sur prime d'intéressement ou des modes de calcul ou de répartition différenciés selon les établissements et/ou unités de travail.
Dans les accords de participation, les clauses facultatives peuvent également préciser la durée d'ancienneté dans l'entreprise requise des bénéficiaires, prévoir une répartition d'une partie de la réserve spéciale de participation selon la durée de présence, un choix individuel des salariés entre les divers modes de gestion ou encore les procédures convenues pour le règlement des contestations portant sur le montant des salaires ou le calcul de la valeur ajoutée.
Enfin, des clauses de renonciation individuelle à la participation ou à l'intéressement ne sauraient être admises, ce type de clause méconnaissant le caractère collectif des dispositifs de participation financière.


Deuxième partie

2.1.1.2. Entreprises publiques

La référence au droit commun de la négociation collective demeure comme critère pour déterminer les entreprises publiques ou sociétés nationales susceptibles de conclure un contrat d'intéressement. Seules les entreprises entrant dans le champ d'application défini au chapitre Ier du titre III du livre Ier du code du travail peuvent donc mettre en place un système d'intéressement de leur personnel.
L'article 73 de la loi no 87-588 du 30 juillet 1987 portant diverses mesures d'ordre social a cependant étendu la possibilité de conclure des contrats d'intéressement aux entreprises publiques ne répondant pas à cette dernière condition. Le décret no 87-947 du 26 novembre 1987 a ainsi rendu applicables, sous réserve de certains aménagements, aux entreprises publiques dont le personnel est soumis pour les conditions de travail à un statut législatif ou réglementaire, les dispositions du code du travail (législatives et réglementaires) relatives à l'intéressement. Une circulaire du Premier ministre du 7 décembre 1989 en a précisé les conditions de mise en oeuvre.
Pour les entreprises publiques du secteur concurrentiel, une circulaire émanant également du Premier ministre en date du 7 décembre 1989 traite de certaines modalités d'application de l'intéressement. Il convient de préciser qu'en tout état de cause, indépendamment de la procédure suivie auprès des autorités de tutelle, les accords conclus dans ces entreprises doivent faire l'objet, lors de leur dépôt auprès des directions départementales du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, d'un examen aussi attentif que pour ceux concernant des entreprises privées.

2.1.1.3. Sociétés anonymes à participation ouvrière

La S.A.P.O., formule particulière de société anonyme, comprend, outre les actions de capital, des actions de travail, propriété exclusive et collective des salariés. Aux termes de la loi du 7 novembre 1990, les dividendes des actions de travail bénéficient du régime fiscal et social de l'intéressement, dans la limite des plafonds prévus à l'article L. 441-2 du code du travail.
Ces dividendes n'acquièrent pas pour autant la nature juridique de l'intéressement.
Une S.A.P.O. peut, par conséquent, mettre en place un accord d'intéressement distinct de l'actionnariat de travail.

2.8. Principe de non-substitution à la rémunération

Ce principe est renforcé et précisé par l'article L. 441-4 nouveau du code du travail.
Le principe d'interdiction de transfert entre un élément de salaire et une prime d'intéressement posé par l'ordonnance du 21 octobre 1986 visait tant à garantir les droits des salariés en matière de rémunération qu'à préserver l'équilibre financier des régimes de sécurité sociale du fait des exonérations de cotisations sociales attachées à l'intéressement. Mais la notion de salaire est particulièrement floue et a pu donner lieu à des divergences d'interprétation.
Les éléments du salaire à prendre en compte pour apprécier la substitution sont la rémunération au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale qui couvre toutes rémunérations versées à l'occasion ou en contrepartie du travail, qu'il s'agisse de primes régulières ou occasionnelles.
Le délai pendant lequel une prime d'intéressement ne peut se substituer à un élément de rémunération est précisé par l'article L. 441-4 nouveau du code du travail: ce délai est fixé à douze mois entre le dernier versement de l'élément de rémunération en tout ou partie supprimé et la date d'effet de l'accord. La date d'effet de l'accord est le début de l'exercice de référence du calcul de la prime. Par exemple, pour un élément de rémunération supprimé dont le dernier versement s'effectue le 31 décembre 1994, le principe de non-substitution ne pourra être invoqué dès lors que l'accord d'intéressement prend effet à compter du 1er janvier 1996.
En dehors de l'application de cette règle de délai, le principe de non-substitution doit être strictement respecté au cours de l'application de l'accord: si la substitution d'un élément de rémunération préexistant est établie pendant la durée de l'accord, elle entraînera la réintégration des primes versées dans l'assiette des cotisations et des taxes et participations sur les salaires et, le cas échéant, de l'impôt sur le revenu en cas d'affectation de l'intéressement sur un P.E.E.
L'application de cette nouvelle disposition appelle les précisions suivantes:
a) Lorsque les primes d'un accord d'intéressement sont requalifiées en éléments de salaire, l'entreprise doit respecter le délai de douze mois entre le dernier versement des primes et la date de prise d'effet d'un nouvel accord. Le respect de ce délai ne s'impose toutefois pas dans le cas où la remise en cause des exonérations sociales est consécutive à une conclusion ou à un dépôt tardif de l'accord d'intéressement, et lorsque l'entreprise rétablit pour l'avenir l'élément de rémunération supprimé.
b) Le principe de non-substitution n'a pas lieu d'être invoqué au cas où la diminution de rémunération trouve son origine dans la réduction du temps de travail et n'est pas plus que proportionnelle à cette réduction.
c) En cas de substitution de l'intéressement à un élément de rémunération préexistant, la requalification des primes d'intéressement s'effectue à hauteur des éléments de rémunération supprimés.

3.2. Calcul de la réserve spéciale de participation

a) La formule de calcul de la réserve spéciale de participation (R.S.P.) demeure inchangée dans ses termes.
Toutefois, l'article R. 442-2 du code du travail modifie la façon de rémunérer les capitaux propres lorsqu'une augmentation de capital intervient en cours d'exercice.
L'article R. 442-2 prévoyait en effet, dans tous les cas, que le montant des capitaux propres rémunérés au taux de 5 p. 100 était retenu d'après les valeurs figurant au bilan de clôture de l'exercice au titre duquel la réserve spéciale de participation était calculée.
Lorsqu'une augmentation de capital intervenait en cours voire en fin d'exercice, c'est au montant nouveau des capitaux propres que s'appliquait le taux de rémunération de 5 p. 100, ce procédé aboutissant à une diminution non justifiée de la R.S.P. et même parfois à une absence totale de réserve.
Nombre d'entreprises avaient spontanément corrigé cette anomalie en prévoyant dans leurs accords une rémunération pro rata temporis de leurs capitaux propres.
Telle est la solution également retenue par l'article R. 442-2 précité qui prévoit que, en cas d'augmentation du capital en cours d'exercice, le montant du capital et des primes liées au capital social est pris en compte pro rata temporis; les primes liées au capital sont les primes d'émission, de fusion, d'apport ou de conversion d'obligations en actions.
Lorsque le montant du capital varie plusieurs fois au cours de l'exercice,
les dispositions de l'article R. 442-2 ne s'appliquent que si l'on constate son augmentation à la clôture de l'exercice.
b) Lorsque l'accord prévoit une dérogation au mode de calcul de la réserve spéciale de participation, le respect du caractère aléatoire de la participation impose que ce mode de calcul dérogatoire s'applique à au moins un exercice dont les résultats n'étaient ni connus ni prévisibles au moment de la signature de l'accord (les résultats sont considérés comme prévisibles dès le premier jour du deuxième semestre de l'exercice).
Pour la même raison, l'accord de participation ne peut être dénoncé, ni son mode de calcul modifié, avant qu'il ait été appliqué à au moins un exercice dont les résultats n'étaient ni connus ni prévisibles.

2.3. Formule de calcul

L'article L. 441-2 nouveau du code du travail conforte le caractère aléatoire de l'intéressement en exigeant la mention expresse d'une formule de calcul.
L'existence d'une telle formule est à la fois la garantie du caractère aléatoire et l'assurance d'une véritable sécurité juridique pour les salariés afin d'éviter toute imprécision susceptible de déboucher sur des divergences d'interprétation.
La formule de calcul doit être claire et faire appel à des éléments objectivement mesurables (résultats, ratios...) dont la définition figurera nécessairement dans l'accord.
Les éléments pris en compte dans la formule doivent assurer le caractère variable et incertain de l'intéressement: le versement des primes d'intéressement ne peut être garanti et leur montant ne peut être déterminé a priori.
A titre d'exemple, une formule de calcul fondée sur un pourcentage du chiffre d'affaires ne saurait être admise car garantissant de fait un versement des primes d'intéressement. Il en irait différemment si la formule de calcul reposait sur l'évolution du chiffre d'affaires mesurée en termes réels et ne résultant pas simplement de la hausse des prix.
La période de calcul de l'intéressement est le plus souvent l'exercice.
Cette notion d'exercice peut toutefois être différente de celle de l'exercice comptable, fiscal ou social.
L'article L. 441-2 du code du travail prévoit que la formule de calcul est liée << aux résultats ou aux performances de l'entreprise >>.

Suppression des critères de l'ancienneté et de la qualification

Ces critères ne peuvent plus être retenus, conformément à l'article L. 441-2 nouveau du code du travail. Néanmoins, un certain nombre d'entreprises << pionnières >> en matière d'intéressement ont mis en place des accords comportant ces critères. Le même article L. 441-2 prévoit que les accords ayant fait l'objet d'une homologation conformément à la législation antérieure à l'ordonnance du 21 octobre 1986 pourront continuer à utiliser ces critères tels qu'ils ont été homologués dans ce cadre, à condition d'avoir été renouvelés sans discontinuité depuis leur dernière homologation.

2.6.2. Affectation au compte épargne-temps

La loi du 25 juillet 1994 crée le compte épargne-temps permettant à certains salariés de disposer d'un capital temps destiné à financer l'utilisation de congés de longue durée (congé sabbatique, congé parental, congé de fin de carrière) (voir circulaire D.R.T. no 94/15 du 30 novembre 1994 relative au compte épargne-temps).
L'article L. 441-8 nouveau du code du travail permet d'alimenter le compte épargne-temps par des primes d'intéressement selon des modalités spécifiques: - cette possibilité n'existe que pour les accords d'intéressement conclus avec les délégués syndicaux selon le droit commun de la négociation collective;
- l'accord d'intéressement doit préciser les modalités selon lesquelles le choix des salariés s'effectuera lors de la répartition de l'intéressement. En tout état de cause, l'affectation de l'intéressement en compte épargne-temps ne pourra être imposée au salarié par l'accord;
- les sommes servant à indemniser les périodes de congés financées par l'intéressement donnent lieu à versement de cotisations sociales et de la C.S.G. lors de la prise du congé et du versement de l'indemnité. Le législateur a en effet voulu que les congés pris au titre du compte épargne-temps génèrent des droits en matière de protection sociale (notamment en matière d'assurance vieillesse) quel que soit le mode d'alimentation du compte (congés, primes, intéressement).

LES PLANS D'EPARGNE D'ENTREPRISE


4.1. Définition et champ d'application

Le plan d'épargne d'entreprise est un système d'épargne collectif ouvrant aux salariés de l'entreprise, au sens du droit du travail, la faculté de se constituer, avec l'aide de celle-ci, un portefeuille de valeurs mobilières (art. L. 443-1).
L'originalité de ce système d'épargne est double:
- les sommes qui l'alimentent et les intérêts qu'elles produisent bénéficient, sous condition de blocage de ces sommes avec leurs intérêts pendant au moins cinq ans, d'exonérations fiscales;
- les versements qu'y effectuent les salariés sont, le cas échéant, majorés (abondés) par l'entreprise selon une règle établie à l'avance sous la même condition de blocage.
Les comptes ouverts au nom des salariés en application d'un plan d'épargne d'entreprise peuvent donc être alimentés par:
- les versements volontaires des salariés (dont font partie les primes d'intéressement);
- l'abondement de l'entreprise;
- les droits à participation des salariés pendant la durée légale d'indisponibilité de cinq ans;
- les droits à participation au-delà des cinq ans de blocage (1).
Le plan d'épargne d'entreprise est établi:
- soit à la seule initiative de l'entreprise;
- soit en vertu d'un accord conclu avec le personnel selon une des modalités prévues à l'article L. 442-10.
Dans ce dernier cas, l'accord relatif à la participation, s'il y en a un, et celui relatif au plan d'épargne d'entreprise peuvent constituer une convention unique. Lorsque l'accord de participation prévoit le versement des droits du salarié dans un plan d'épargne, le règlement de ce plan doit être joint à l'accord.
L'entreprise déduit le montant de l'abondement de l'assiette de l'impôt sur les sociétés ou sur le revenu des personnes physiques, selon le cas. Ce montant n'est pas assujetti à l'ensemble des taxes assises sur les salaires ni aux charges sociales.
Il est exonéré de l'impôt sur le revenu établi au nom des salariés, mais est assujetti à la contribution sociale généralisée.
Pour que l'abondement puisse être versé et pour que la participation des salariés puisse être affectée à un plan d'épargne d'entreprise, celui-ci doit remplir certaines conditions qui se rapportent:
1o Aux avantages qu'ils doivent procurer aux salariés désirant y participer; 2o Au délai jusqu'à l'expiration duquel les salariés ne peuvent pas disposer des droits constitués à leur profit;
3o Aux modes de gestion des sommes collectées et du portefeuille constitué.

2.5.1. Notion d'établissement

Une entreprise peut être constituée de plusieurs établissements distincts,
c'est-à-dire comprenant chacun un groupe de salariés exerçant sous une même autorité, en un lieu indépendant, une activité caractéristique (cf. 2.1.2).

c) Modification du périmètre du groupe

Toute adhésion d'une entreprise nouvelle à un accord de groupe doit faire l'objet d'un avenant obéissant aux mêmes règles de conclusion et de dépôt que l'accord lui-même.
L'avenant doit être signé par l'ensemble des parties concernées,
c'est-à-dire tant par les représentants de la nouvelle adhérente que par ceux du groupe ou des entreprises déjà parties à l'accord de groupe.
Toutefois, afin d'éviter des procédures aussi lourdes, certains accords de groupe prévoient expressément la possibilité d'adhésion de plein droit de nouvelles entreprises à l'accord de groupe sous certaines conditions (exemple: sociétés détenues à plus de 50 p. 100 par une ou plusieurs des entreprises déjà parties à l'accord de groupe). Dans ce cas, l'avenant - toujours nécessaire - constatant la volonté d'adhésion de la nouvelle entreprise n'aura à être signé que par les représentants employeur et salariés de cette dernière, selon l'une des modalités prévues aux articles L. 441-1 et L. 442-10 du code du travail.
La sortie d'une entreprise d'un accord de groupe peut résulter de la dénonciation de cet accord par l'une des parties signataires de l'entreprise ou, dans le cadre des accords conclus selon les modalités dérogatoires, au niveau du groupe pour le compte de la société par la partie signataire employée ou salariée mandatée (cette dénonciation ne remettant en cause habituellement que sa propre participation à l'accord de groupe et non l'existence de l'accord lui-même).
Elle peut également résulter de dispositions de l'accord qui indiqueraient, de la même manière que pour les possibilités d'adhésion d'une nouvelle entreprise, les conditions de détention de capital en deçà desquelles une société cesserait de pouvoir être partie à l'accord de groupe.
Dans ce cas, même lorsque la condition d'exclusion de l'accord de groupe est remplie, il paraît nécessaire de concrétiser la fin de la relation contractuelle par une dénonciation, qui sera notifiée tant aux partenaires sociaux qu'à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

1.1.2.1. Intéressement

La durée de l'accord d'intéressement est fixée par l'article L. 441-1 à trois ans. Lorsque, pour des raisons particulières, un exercice a une durée inférieure ou supérieure à une année, il peut être admis que la période d'application de l'accord corresponde en fait à trois exercices.
Un accord d'intéressement ne peut être renouvelé par tacite reconduction. Le renouvellement doit être négocié, conclu et déposé dans les mêmes conditions et délais qu'un premier accord.
Afin de garantir le caractère aléatoire de l'intéressement, l'article L.
441-2 institue désormais un double délai de conclusion et de dépôt.
Délai de conclusion: les accords doivent être conclus avant le premier jour du septième mois suivant la date de leur prise d'effet pour ouvrir droit aux exonérations fiscales et sociales.
A titre d'exemple, les entreprises dont l'exercice coïncide avec l'année civile et désirant mettre en place un régime d'intéressement prenant effet au 1er janvier 1995 devront avoir conclu un accord en ce sens avant le 1er juillet 1995.
Délai de dépôt: le souci du législateur d'assurer à l'intéressement un caractère aléatoire l'avait conduit, dès la loi du 7 novembre 1990, à exiger que la conclusion d'un accord intervienne au plus tard avant le premier jour du septième mois suivant sa date de prise d'effet.
Toutefois, l'absence d'un délai de dépôt des accords ne permettait pas de garantir le strict respect de cette date limite de conclusion.
La loi du 25 juillet 1994 a comblé cette lacune en prévoyant que les accords doivent avoir été conclus dans les délais précités et déposés au plus tard dans les quinze jours suivant leur conclusion à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu où ils ont été conclus.
Le législateur ayant ainsi entendu garantir le caractère aléatoire des accords conclus à la date limite autorisée (ce qui n'était pas le cas lorsque le dépôt intervenait des semaines, voire des mois après cette date limite),
il convient de considérer que tout accord d'intéressement devra désormais être déposé au plus tard dans les quinze jours suivant cette date limite de conclusion pour pouvoir bénéficier des exonérations sociales dès sa première année d'application.
Le caractère aléatoire de l'intéressement s'oppose à ce qu'un quelconque versement, fût-il d'un acompte, puisse intervenir avant que le dépôt ait été effectué.
a) La conclusion de l'accord d'intéressement pour une durée de trois ans ne fait pas obstacle à la conclusion d'avenants annuels quantifiant l'objectif à atteindre. Cette faculté permet, le cas échéant, de mieux adapter l'intéressement à la vie de l'entreprise. Les avenants obéissent en outre aux mêmes règles de conclusion (signataires et délais) et de dépôt que l'accord lui-même.
Dans les entreprises comportant plusieurs établissements il convient d'appliquer les règles suivantes:
a) L'accord d'intéressement conclu au niveau de l'entreprise doit déterminer expressément les établissements concernés;
b) Si l'accord d'entreprise renvoie à des accords d'établissement la définition des critères et des modalités de calcul et de répartition des produits de l'intéressement, ces accords, qui doivent être conclus selon l'une des modalités définies à l'article L. 441-1, prennent effet à la même date et pour la même période que l'accord d'entreprise et doivent être déposés auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle territorialement compétente pour recevoir l'accord d'entreprise. La signature de ces accords d'établissement devra intervenir au cours des six premiers mois du premier exercice d'application. L'ensemble indivisible constitué par l'accord d'entreprise et les accords d'établissement fera l'objet d'un unique récépissé de dépôt;
c) Toutefois, dans ce cas, on doit considérer que le délai de quinze jours prévu par la loi pour effectuer le dépôt de l'accord s'apprécie, non par rapport à la date de conclusion de l'accord d'entreprise, mais par rapport à la date de conclusion du dernier accord d'établissement qui s'y rattache,
l'ensemble constitué par l'accord d'entreprise et le ou les accord(s) d'établissement devant en tout état de cause être conclu avant le premier jour du septième mois suivant la date de prise d'effet de l'accord;
d) La même règle peut être retenue s'agissant d'un accord de groupe lorsque sa signature au sein des différentes entreprises comprises dans le périmètre de l'accord est échelonnée dans le temps.

1.1.2.2. Participation

L'article L. 442-12 dispose que l'accord de participation doit être conclu avant l'expiration du délai d'un an suivant la clôture de l'exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés.
Le caractère obligatoire attaché à la participation conduit à la mise en oeuvre d'un régime d'autorité, conformément aux dispositions de l'article L. 442-12 du code du travail lorsque l'entreprise n'a pas conclu d'accord de participation << dans un délai d'un an suivant la clôture de l'exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés >>. L'absence d'accord doit être constatée par l'inspecteur du travail.
Ce régime d'autorité comprend notamment la constitution d'une réserve calculée selon la formule de droit commun, et bénéficiant des exonérations fiscales et sociales liées au régime de la participation.
De même, lorsqu'une entreprise assujettie à la participation applique un accord non conforme à la législation en vigueur ou qu'elle omet de le déposer auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, il y a lieu de considérer qu'elle n'a pas rempli ses obligations. En conséquence, les exonérations fiscales et sociales ne portent plus alors que sur le montant de la réserve tel qu'il résulterait de l'application du régime d'autorité, le supplément dérogatoire, s'il existe,
pouvant de ce fait faire l'objet d'une requalification.
Les dispositions ci-dessus concernent exclusivement les entreprises employant au moins cinquante salariés pour lesquelles la participation, aux termes de l'article L. 442-1 du code du travail, revêt un caractère obligatoire.
Lorsque s'applique le régime d'autorité, tous les salariés de l'entreprise doivent bénéficier de la participation sans qu'une durée minimum d'ancienneté puisse être exigée. La répartition de la réserve entre les salariés ne peut être calculée que proportionnellement au salaire perçu et non en fonction de la durée de présence. Les sommes constituant la réserve spéciale de participation doivent être affectées exclusivement à des comptes courants bloqués pour une durée de huit ans et portant intérêt au taux de 10 p. 100 (arrêté du 17 juillet 1987 publié au Journal officiel du 31 juillet 1987).

1.1.4.2. Participation

La faculté de dénonciation unilatérale de l'accord de participation est prévue par l'article R. 442-21 du code du travail, la partie qui dénonce l'accord devant aussitôt notifier cette décision au directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle. Lorsque l'accord a été passé au sein du comité d'entreprise, la dénonciation est constatée par le procès-verbal de la séance au cours de laquelle cette dénonciation a eu lieu.
Pour respecter le caractère aléatoire des accords de participation, ceux-ci ne peuvent être modifiés ou dénoncés avant la clôture d'au moins un exercice dont les résultats n'étaient ni connus ni prévisibles à la date de leur conclusion. A cet effet, les résultats d'un exercice sont considérés comme prévisibles lorsque la moitié de l'exercice s'est écoulée.

1.1.4.4. Modification de la situation juridique de l'entreprise

Aux termes des articles L. 441-7 et L. 442-17 nouveaux, les accords d'intéressement et de participation cessent de produire effet si une modification survenue dans la situation juridique de l'entreprise par fusion, cession ou scission rend impossible l'application de ces accords. La loi impose cependant au nouvel employeur une obligation de négocier dans un délai de six mois, en cas d'absence d'accord applicable à la nouvelle entreprise.
L'impossibilité d'appliquer les accords s'apprécie indépendamment de la volonté de l'employeur. Elle doit résulter de modifications dans la structure juridique, technique ou financière de l'entreprise telles qu'elles rendraient inopérantes les dispositions de ces accords.
Le constat par les partenaires sociaux de l'impossibilité d'appliquer l'accord d'intéressement et/ou de participation couvrant les salariés dans l'entreprise d'origine entraîne l'ouverture de la négociation prévue par la loi en vue de la conclusion éventuelle d'un nouvel accord.
En matière d'intéressement, lorsque le nouvel employeur est déjà couvert par un accord, l'accord d'origine des salariés transférés continue de leur être applicable jusqu'à son terme, lorsque cela s'avère possible. A défaut ou par la suite, ils bénéficient de l'accord mis en oeuvre par leur nouvel employeur.
En matière de participation, lorsque le nouvel employeur est déjà couvert par un accord, les règles relatives à la participation ne permettent pas la poursuite de l'accord d'origine pour les salariés transférés. Ceux-ci bénéficient immédiatement de l'accord applicable dans leur nouvelle entreprise.
Par ailleurs, il convient de souligner qu'aux termes de l'article L. 442-17 les obligations du nouvel employeur s'entendent aussi de la gestion des droits à participation déjà affectés des salariés transférés. Que l'accord de participation se poursuive ou non, la garantie de la gestion de ces droits jusqu'au terme de la période d'indisponibilité doit être assurée. Les modifications de la situation juridique de l'entreprise ne peuvent avoir pour effet de remettre en cause les règles légales d'indisponibilité.

2.9. Information des salariés


et suivi de l'application de l'accord

Les articles L. 441-2 et L. 441-3 du code du travail prévoient que les accords doivent instituer un système d'information du personnel et de vérification de leurs modalités d'application. Ils doivent également préciser les conditions dans lesquelles le comité d'entreprise ou la commission spécialisée créée par lui ou, à défaut, les délégués du personnel sont informés de l'application du contrat. L'accord doit inclure un préambule indiquant les motifs de l'accord ainsi que les raisons du choix des modalités de calcul de l'intéressement et des critères de répartition de ses produits. Ce préambule vient compléter le dispositif d'information et donne aux salariés et à leurs représentants un moyen supplémentaire de contrôle du respect des intentions initiales des parties.
Le respect de ces dispositions est essentiel pour assurer le bon fonctionnement de tout système d'intéressement. Il est nécessaire que cette information soit effectuée de manière complète et régulière en adaptant la périodicité des communications aux représentants des salariés à celle retenue pour le calcul de l'intéressement.
Les représentants du personnel vérifient l'exactitude du calcul et le respect des modalités de répartition prévues par le contrat. Ils peuvent à cet effet demander toutes précisions et tout document utile pour procéder à cette vérification. Ils peuvent également, le cas échéant, avoir recours à un expert-comptable dans les conditions prévues à l'article L. 434-6 du code du travail.
Lorsque dans l'entreprise n'existent ni comité d'entreprise ni délégués du personnel, une commission ad hoc, comprenant des représentants des salariés spécialement désignés à cet effet, doit être mise en place pour assurer le suivi de l'applicationn de l'accord.
Le contrat d'intéressement doit faire l'objet d'une note d'information reprenant le texte même de l'accord, et remise à tous les salariés de l'entreprise, y compris à tout nouvel embauché. A défaut, l'accord pourra être affiché afin que chaque salarié puisse facilement en prendre connaissance.
Lors du versement de l'intéressement, une fiche distincte du bulletin de paie est remise à chaque bénéficiaire indiquant le montant de la part qui lui revient. Cette fiche comporte en annexe une note rappelant succinctement les règles essentielles de calcul et de répartition prévues au contrat ainsi que le montant de l'intéressement. Elle comporte également le montant du précompte effectué au titre de la contribution sociale généralisée.
Par ailleurs, aux termes de l'article R. 441-3 nouveau, l'employeur doit demander son adresse au salarié quittant l'entreprise avant le versement des primes d'intéressement et l'informer qu'il y aura lieu pour lui d'aviser l'entreprise de ses changements d'adresse. Si le salarié ne peut être atteint, les sommes dues au titre de l'intéressement sont tenues à sa disposition par l'entreprise pendant une durée d'un an à compter de la date limite de versement. Passé ce délai, elles doivent être versées à la Caisse des dépôts et consignations où l'intéressé peut les réclamer jusqu'au terme de la prescription.


Troisième partie

3.1. Champ d'application


3.1.1. Entreprises concernées

Toute entreprise employant habituellement au moins cinquante salariés est obligatoirement soumise à la participation, quelles que soient la nature de son activité et sa forme juridique, le seuil d'assujettissement étant harmonisé avec celui relatif à l'institution du comité d'entreprise,
principal signataire des accords de participation.
Pour les coopératives agricoles, la loi no 91-5 du 3 janvier 1991 modifiant diverses dispositions intéressant l'agriculture et la forêt ainsi que le décret no 92-1363 du 24 décembre 1992 portant modification de diverses dispositions relatives aux organismes coopératifs agricoles ont précisé les conditions dans lesquelles les dispositions relatives à la participation des salariés leur sont applicables.
Pour ce qui concerne les entreprises publiques, le décret no 87-948 du 26 novembre 1987 modifié précise les conditions d'application de la participation des salariés dans le secteur public. Ce texte dresse la liste des entreprises publiques de premier rang qui sont soumises de plein droit,
ainsi que leurs filiales majoritaires, au régime de participation. Il prévoit également que les entreprises publiques et sociétés nationales dont le capital est détenu majoritairement par une entreprise publique ne figurant pas sur la liste sont autorisées à appliquer le régime de la participation à la condition qu'elles ne reçoivent pas de subvention d'exploitation de collectivités publiques, qu'elles ne soient pas en position de monopole pour leur activité principale et que les prix de leurs produits ou services ne soient pas soumis à une législation spécifique. L'autorisation est accordée conjointement par le ministre chargé de l'économie et des finances et le ministre de tutelle du principal actionnaire de l'entreprise concernée, après avis de la commission interministérielle de coordination des salaires.
L'autorisation est réputée acquise en l'absence de toute décision notifiée à l'entreprise dans le délai de quatre mois à compter du dépôt de la demande par l'entreprise à la C.I.C.S.
Lorsque l'entreprise visée précédemment était auparavant soumise de plein droit au régime de la participation, elle continue d'appliquer son accord.
Toutefois, la conclusion d'un nouvel accord ou d'un avenant à l'accord déjà existant est subordonnée à l'autorisation prévue à l'alinéa précédent.
Lorsqu'un accord de participation d'une entreprise publique comporte une formule de calcul dérogatoire au sens de l'article L. 442-6 du code du travail, il ne peut recevoir application qu'après homologation par arrêté conjoint du ministre chargé de l'économie et des finances, du ministre chargé du travail et des ministres de tutelle de cette entreprise, pris sur avis de la commission interministérielle de coordination des salaires.

3.1.2. Seuil d'effectif


3.1.2.1. Appréciation du seuil

Pour l'appréciation du seuil d'effectif, il n'est prévu qu'une seule disposition particulière pour tenir compte du cas très particulier des entreprises de travail temporaire.
A défaut de toute autre précision dans l'article L. 442-1 du code du travail, celui-ci se référant aux entreprises << ayant employé habituellement au moins cinquante salariés >> et cette notion de seuil étant analogue à celle qui est retenue en matière de comités d'entreprise, l'effectif devra donc être apprécié en suivant les règles dégagées par la législation applicable aux comités d'entreprise, c'est-à-dire par l'article L. 431-2 du code du travail.
Par ailleurs, l'article R. 442-1 a précisé que la condition d'emploi habituel est considérée comme remplie dès lors que le seuil d'effectif prévu à cet effet a été atteint au cours de l'exercice considéré, pendant une durée de six mois au moins, consécutifs ou non.
En conséquence, il doit être vérifié, le cas échéant, que le seuil d'effectif, tel qu'il est calculé en application de l'article L. 431-2, a bien été atteint pendant six mois, consécutifs ou non, au cours de l'exercice considéré.
Le deuxième alinéa de l'article R. 442-1 adapte cette condition aux entreprises saisonnières, dans lesquelles l'assujettissement à la participation sera obligatoire dès lors que le seuil d'effectif aura été atteint pendant la moitié de la durée d'activité saisonnière, la vérification se faisant toujours mois par mois.

3.5.1. Modification du mode de gestion

Le salarié peut modifier le mode de placement de droits déjà affectés si l'accord le prévoit et dans les conditions qu'il prévoit, étant entendu que la durée totale d'indisponibilité des droits n'est pas remise en cause.
Un avenant modifiant le mode de placement dispose généralement pour l'avenir, pour des réserves constituées ultérieurement.
Il ne peut éventuellement modifier l'affectation de réserves déjà placées que si leur placement n'avait pas donné lieu à un choix individuel du salarié (cas d'un mode de placement unique ou de choix d'affectation opéré par une procédure collective).
Le troisième alinéa de l'article R. 442-12 susvisé permet un transfert de droits à participation en plan d'épargne avec imputation du délai d'indisponibilité déjà couru sur la durée de blocage du plan d'épargne d'entreprise.
Cette disposition a essentiellement pour objet de permettre aux salariés dont les droits ne sont normalement bloqués que trois ans, en vertu de leur accord de participation, de les transférer à tout moment en plan d'épargne sans avoir à subir toute la durée de blocage dudit plan.
L'article R. 442-12 rappelle également les précisions devant être apportées par les accords au sujet du fonctionnement des modes de placement offerts aux salariés, afin d'éviter toute difficulté d'application.
C'est ainsi que l'accord doit indiquer, lorsqu'il prévoit une possibilité de choix pour le salarié (choix d'un mode de placement, choix sur le sort des intérêts de comptes courants...), la solution retenue à défaut d'option exprimée par le salarié.
Deux précisions sur les intérêts des comptes figurent dans le décret: d'une part, à défaut de stipulation expresse de l'accord, les intérêts de créance doivent être versés chaque année aux bénéficiaires et, d'autre part, les intérêts réinvestis sont obligatoirement capitalisés annuellement.
Le point de départ du délai d'indisponibilité des droits demeure le premier jour du quatrième mois suivant la clôture de l'exercice au titre duquel la participation est attribuée (soit, par exemple, le 1er avril 1994 pour la réserve 1993, dans une entreprise dont l'exercice comptable coïncide avec l'année civile).
C'est également au plus tard à compter de cette date que courent les intérêts des comptes courants bloqués ou les intérêts de retard prévus par l'article 15 du décret dans l'hypothèse d'un placement extérieur à l'entreprise.
Compte tenu du délai dont disposent les entreprises pour conclure un accord de participation, l'administration avait admis, par mesure de bienveillance, que les intérêts des comptes courants bloqués (ou les intérêts de retard pour versement tardif en fonds commun de placement) ne courent qu'à compter de la date de signature de l'accord de participation et non à celle du point de départ du délai d'indisponibilité des droits à participation des salariés,
celui-ci étant fixé au premier jour du quatrième mois suivant la clôture de l'exercice au titre duquel la participation est attribuée.
Cette tolérance, qui a donné lieu à certains abus et qui en fait pénalise aussi bien les entreprises les plus diligentes que les salariés, ne saurait être maintenue. Aussi, l'obligation de faire courir les intérêts des comptes courants bloqués ou les intérêts de retard prévus par l'article R. 442-10 dans l'hypothèse d'un placement extérieur à l'entreprise dès le point de départ du délai d'indisponibilité doit être d'application stricte.
A l'issue de la période d'indisponibilité, les bénéficiaires peuvent soit retirer leurs droits, soit décider de ne pas en demander la délivrance immédiate afin de continuer à bénéficier de l'exonération des revenus qu'ils produisent, dès lors que ces derniers reçoivent la même affectation (art. L. 442-8 du code du travail).
Ce maintien d'exonération ne concerne que les revenus provenant de sommes qui avaient été placées en actions de l'entreprise ou versées à des organismes de placement extérieurs à l'entreprise. En effet, au-delà de la période d'indisponibilité, les sommes qui restent en compte courant bloqué changent de nature et de régime juridique et fiscal.
Toutefois, les salariés qui transfèrent sans délai les sommes qu'ils ont en compte courant dans l'entreprise au profit de l'un de ces organismes de placement peuvent continuer à bénéficier de la même exonération (art. L.
442-8 du code du travail).

4.2.1. Conditions de participation


au plan d'épargne d'entreprise

Tous les salariés de l'entreprise doivent en principe pouvoir participer au plan d'épargne, s'ils le désirent. Toutefois, une durée minimum d'ancienneté au cours de l'exercice peut être exigée; elle ne peut excéder six mois (art. L. 443-2 du code du travail).
Aucune discrimination ne doit être faite entre les salariés. Si le plan d'épargne d'entreprise prévoit plusieurs formules de placement, chaque salarié doit pouvoir exercer son choix entre toutes les formules de placement offertes. Il n'est pas possible, par exemple, de prévoir des formules de placement différentes pour diverses catégories de salariés.
En application de l'article R. 443-3 du code du travail, le plan d'épargne d'entreprise peut prévoir que les versements des salariés devront être d'un montant minimum, ce minimum ne pouvant toutefois excéder annuellement une somme fixée par arrêté du ministre chargé des finances et du ministre chargé du travail. Ce montant minimum, évalué sur une base annuelle, ne peut excéder une somme de 1 000 F (arrêté du 17 juillet 1987 publié au Journal officiel du 31 juillet 1987).
Il y a lieu de considérer que lorsque l'accord concernant la particiation a prévu que les sommes revenant à ce titre aux salariés seront versées à des comptes ouverts en application d'un plan d'épargne d'entreprise, ces sommes doivent obligatoirement être portées à ces comptes, quel que soit leur montant, et aucun minimum ne pourra être prévu pour les sommes provenant de la réserve de participation. L'existence d'un minimum risquerait en effet de rendre l'accord inapplicable.
Il est rappelé que la participation des salariés à la réalisation d'un plan d'épargne d'entreprise peut comprendre, en dehors des sommes provenant de la réserve spéciale de participation et des versements volontaires qu'ils peuvent accepter de faire, le remploi des revenus des placements effectués.
Ainsi, pour encourager plus encore les salariés à effectuer ce remploi,
l'article 24 de la loi du 25 juillet 1994 modifie les conditions d'exonération des revenus réinvestis dans le P.E.E. en adoptant les mêmes règles qu'en matière de participation. Les revenus réinvestis sont exonérés de l'impôt sur le revenu lorsqu'ils sont remployés dans le plan et frappés de la même indisponibilité que les titres auxquels ils se rattachent. Il n'est plus demandé à ce que les titres acquis en réemplois soient bloqués pendant un délai minimum de cinq ans à compter de leur acquisition. En outre, en cas de réinvestissement, les avoirs fiscaux et crédits d'impôt afférents auxdits revenus seront remboursés par le Trésor et capitalisés au profit des salariés.

4.3.3. Nature des emplois autorisés

Tout adhérent à un plan d'épargne d'entreprise doit toujours pouvoir effectuer des versements dans un mode de placement liquide. En conséquence,
et conformément à l'article L. 443-4 du code du travail, le règlement du P.E.E. doit offrir au moins l'un des modes de placement suivants:
- soit l'acquisition de titres d'une société d'investissement à capital variable;
- soit l'acquisition de parts d'un fonds commun de placement d'entreprise diversifié, c'est-à-dire n'employant pas plus de 10 p. 100 de son actif en titres de l'entreprise ou d'une entreprise liée à celle-ci au sens de l'article 208-4 de la loi du 24 juillet 1966;
- soit l'acquisition de parts d'un F.C.P.E. investi en titres de l'entreprise. Dans ce cas, l'actif du fonds doit comporter au moins un tiers de titres liquides au sens de l'arrêté pris en application du décret no 89-623 du 6 septembre 1989 modifié.
L'article L. 443-3, dernier alinéa, dispose que l'acquisition de valeurs mobilières de l'entreprise peut s'effectuer directement sans l'institution d'un F.C.P.E. Cette faculté de gestion interne ne dispense pas l'entreprise d'offrir le choix indiqué ci-dessus en application de l'article L. 443-4.
En application de l'article L. 443-5, le P.E.E. peut être utilisé pour procéder à une augmentation de capital réservée à ses adhérents (salariés,
retraités et préretraités) ou pour permettre le rachat de l'entreprise par ses salariés. Une décote de 20 p. 100 du prix des actions peut être offerte aux adhérents du P.E.E. L'obligation de diversification ne s'applique pas aux actions acquises dans le cadre d'une reprise de l'entreprise par ses salariés.
Le P.E.E. d'une coopérative agricole peut affecter les sommes recueillies chaque année à l'acquisition de parts sociales de la société dans la limite de 50 p. 100 du montant reçu (cf. art. L. 523-13 du code rural).

5.2.2. Irrégularités constatées par l'U.R.S.S.A.F.

ENTREE EN VIGUEUR


DES NOUVELLES DISPOSITIONS


6.1. Date d'application de la loi

L'article 34 de la loi du 25 juillet 1994 a prévu des conditions d'entrée en vigueur particulières pour un certain nombre de dispositions:
a) Les nouvelles dispositions de l'article L. 441-2 relatives à la définition des bénéficiaires, au calcul et à la répartition de l'intéressement et de l'article L. 441-3 relatives au contenu des accords sont applicables aux accords conclus ou renouvelés à compter du 1er octobre 1994.
Les avenants conclus après cette date mais relatifs à des accords conclus antérieurement au 1er octobre 1994 doivent se conformer dans leurs dispositions à la loi du 25 juillet 1994.
Bien que la loi ne le précise pas, les nouvelles dispositions de l'article L. 441-4 relatives au principe de la non-substitution s'appliquent pour tout accord conclu ou renouvelé à compter de la publication de la loi.
b) Les nouvelles dispositions de l'article L. 442-4 instaurées par l'article 16 de la loi, relatives à la définition des bénéficiaires de la participation, sont applicables au premier exercice ouvert à compter de la publication de la loi, c'est-à-dire pour la détermination des bénéficiaires de droits à participation afférents aux exercices ouverts postérieurement au 27 juillet 1994.
Bien que la loi ne le précise pas expressément, les dispositions de l'article 17 de la loi intégrées à l'article L. 442-4 du code du travail, qui précisent les conditions d'application des dispositions de l'article 16 pour les salariés intérimaires, s'appliquent à compter de la même date.
Ces dispositions s'appliquent nonobstant toutes clauses conventionnelles contraires. Cela implique que les accords, qu'ils soient à durée déterminée ou indéterminée, doivent être modifiées en conséquence par voie d'avenant pour se mettre en conformité avec la loi. Dans le cas contraire, aucune condition d'ancienneté ne pourra être exigée des salariés.
c) Les nouveaux taux de la provision pour investissement que peuvent constituer les entreprises mettant en oeuvre la participation, prévues par l'article L. 442-15, s'appliquent dès la détermination des résultats imposables du premier exercice ouvert à compter du 1er janvier 1994.
d) Les dispositions de l'article L. 443-7 relatives au nouveau plafond de l'abondement distribuable dans le cadre d'un P.E.E. s'appliquent aux versements effectués à compter du 1er janvier 1994;

4.3.4. Modification du mode de placement

L'article R. 443-2 nouveau du code du travail réaffirme que les modes de placement peuvent être modifiés au cours de la période d'indisponibilité du plan d'épargne d'entreprise.
Il appartient ainsi au règlement du plan de prévoir les conditions dans lesquelles le choix entre plusieurs organismes ou plusieurs utilisations du fonds pourra être modifié au cours de la période d'indisponibilité, y compris par les adhérents.
Au moment de ses versements, l'adhérent doit être clairement informé des conditions dans lesquelles l'affectation de ses fonds pourra être modifiée.
Toute modification du règlement du plan sur les conditions de changement de l'affectation des fonds au cours de la période d'indisponibilité ne pourra intervenir qu'au titre de versements postérieurs à la modification.
Lorsque les versements des salariés ont bénéficié d'un abondement majoré en application de l'article L. 443-7 du code du travail, l'affectation de ces fonds ne pourra être modifiée au cours de la période d'indisponibilité.

1.1.1.1. Accord conclu dans le cadre


d'une convention ou d'un accord collectif de travail


a) Un accord conclu dans le cadre du droit commun


de la négociation collective

Ce mode de conclusion fait référence à l'accord d'entreprise conclu dans le cadre du droit commun de la négociation collective tel qu'il est défini par le livre Ier, titre III, du code du travail. Comme le précisent les articles L. 132-19 et L. 132-20, un tel accord est négocié entre l'employeur et les organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise. La délégation de chacune de ces organisations syndicales parties à la négociation comprend obligatoirement le délégué syndical dans l'entreprise.
Dans ce cas, l'article R. 444-1.1 du code du travail précise que l'accord doit comporter la mention selon laquelle le ou les signataires ont la qualité de délégué syndical sans qu'il soit nécessaire de produire la lettre de leur organisation les ayant désignés comme tels.
Tant par l'objet même de l'intéressement et de la participation que par leurs modalités d'application, le niveau de négociation approprié est celui de l'entreprise et, dans la généralité des accords, celui qui est effectivement retenu.
Cependant, comme cela avait été admis sous l'empire des textes antérieurs,
on peut considérer que la notion d'accord recouvre également l'accord de branche.
L'accord de branche, qui concerne en pratique les entreprises relevant d'un nombre limité de branches professionnelles (bâtiment et travaux publics,
transports routiers, coopératives de consommation...), peut être conclu sous forme d'avenant ou d'annexe aux conventions collectives applicables dans ces branches et peut fixer, à titre obligatoire ou subsidiaire, le régime d'intéressement ou de participation des entreprises relevant du champ d'application de la convention ou de l'accord.
L'adhésion d'une entreprise à un accord de ce type, lorsque cette entreprise entre dans le champ d'application de la convention collective ou de l'accord national professionnel ou interprofessionnel, peut résulter d'une décision unilatérale du chef d'entreprise ou de la volonté exprimée par les partenaires sociaux dans l'entreprise. Dans tous les cas l'acte d'adhésion ne constitue pas un accord au sens des articles L. 441-1 et L. 442-10 mais il doit cependant faire l'objet d'une transmission pour enregistrement auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

2.5. Variation des modalités de calcul de l'intéressement


et des critères de répartition

Les modalités de calcul de l'intéressement et les critères de répartition peuvent varier selon les établissements et les unités de travail.
L'article L. 441-2 nouveau du code du travail proscrit désormais la possibilité de différenciation selon les catégories de salariés, qui avait donné lieu à des abus fréquents et qui était source de complexité.
L'accord peut renvoyer à des accords d'établissement pour la variation des modalités de calcul et des critères de répartition.

2.7. Plafonnement


2.7.1. Plafonnement global

L'article L. 441-2 du code du travail simplifie et unifie les règles de plafonnement global de l'intéressement: le montant global des primes distribuées est limité à 20 p. 100 du total des salaires bruts versés aux personnes concernées.
Pour le calcul du plafond, il convient de prendre en considération le total des salaires bruts versés à l'ensemble des salariés de l'entreprise, de l'établissement ou des établissements entrant dans le champ d'application de l'accord.
Il s'agit donc des salaires versés, au cours de l'exercice au titre duquel est calculé l'intéressement, à l'ensemble du personnel inscrit à l'effectif de l'entreprise ou des établissements concernés par l'accord et non des salaires perçus par les seuls bénéficiaires de l'intéressement.
Le salaire brut s'apprécie par référence à l'assiette des cotisations de sécurité sociale. Il s'entend notamment avant déduction des cotisations et contributions sociales et après déduction des remboursements pour frais professionnels - ou, éventuellement, après abattement supplémentaire - dans les conditions et limites définies par l'arrêté du 26 mai 1975.

3.4.3. Le plafonnement des droits individuels

Le plafond d'attribution de la participation, qui limite le montant maximum de droits à participation susceptible d'être versé à un même salarié au titre d'un exercice donné est égal à la moitié du plafond annuel moyen de la sécurité sociale, soit 77 970 F pour 1995.
Si les sommes non distribuées en application de ce plafonnement individuel demeurent, en principe, dans la réserve spéciale de participation pour être réparties au cours de l'exercice ou des exercices ultérieurs, il est possible de prévoir dans l'accord une répartition immédiate desdites sommes entre tous les salariés bénéficiaires n'atteignant pas le second plafond. Le plafond des droits individuels ne peut en tout état de cause être dépassé du fait de cette répartition supplémentaire.
Ce plafond s'applique à l'ensemble des sommes réparties en vertu d'un accord de participation et non pas seulement à celles qui résultent de la répartition proportionnelle aux salaires (dans l'hypothèse d'une répartition mixte).
Lorsqu'il s'agit de salariés qui n'ont appartenu juridiquement à l'entreprise que pendant une partie de l'exercice (salariés sous contrat à durée déterminée, démissionnaires, retraités, salariés licenciés en cours d'année, etc.), ce plafond, comme le plafond qui limite la prise en compte des salaires, est réduit pro rata temporis.

3.6. Information des salariés


et suivi de l'application de l'accord

L'article L. 442-5 du code du travail prévoit que les accords doivent déterminer les conditions dans lesquelles les salariés sont informés de l'application du régime de participation en vigueur dans l'entreprise. Les conditions de l'information collective et individuelle des salariés sont précisées par les articles R. 442-15, R. 442-18, R. 442-19 et R. 442-20.

Le ministre du travail, de l'emploi


et de la formation professionnelle,


MICHEL GIRAUD
Le ministre d'Etat, ministre des affaires sociales,
de la santé et de la ville,
SIMONE VEIL
Le ministre de l'économie,


EDMOND ALPHANDERY
Le ministre du budget,
NICOLAS SARKOZY