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Mise en concurrence des avocats et juristes et appréciation de leurs capacités professionnelles

Question écrite de M. Jean-Claude Carle - Finances et comptes publics

Question de M. Jean-Claude Carle,

Diffusée le 30 mars 2016

M. Jean-Claude Carle appelle l'attention de M. le ministre des finances et des comptes publics sur les difficultés rencontrées par les collectivités territoriales lors de la passation de marchés publics de prestations juridiques.

En effet, il arrive régulièrement que des avocats souhaitant répondre à une consultation refusent de présenter leurs références, alors même que ces dernières sont indispensables à l'appréciation de leur savoir-faire.

Il lui demande dès lors ce qu'il convient de faire pour apprécier les capacités professionnelles des candidats à défaut de pouvoir comparer leurs références.

Il lui demande enfin quelles sont les motivations qui conduisent le Gouvernement à imposer une mise en concurrence des juristes et avocats, et ce alors même que le droit européen ne le fait pas et que le conseil national des barreaux ne le souhaite pas.

Réponse - Économie, industrie et numérique

Diffusée le 15 juin 2016

Le chantier de transposition des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE du 26 février 2014 relatives aux marchés publics, engagé dès leur publication, est désormais achevé. Après la publication de l'ordonnance n°  2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, le décret n°  2016-360 relatif aux marchés publics a été publié le 27 mars 2016.

Les nouvelles directives excluent de leur champ d'application les marchés publics de services ayant pour objet la représentation légale d'un client par un avocat. Sont également exclus les services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation d'une procédure juridictionnelle, d'un arbitrage ou d'une conciliation, ou lorsqu'il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l'objet d'une telle procédure.

Compte tenu, notamment, des conclusions du rapport de la Cour des comptes intitulé « Le recours par l'État aux conseils extérieurs », demandé par la commission des finances du Sénat en application de l'article 58-2° de la loi organique relative aux lois de finances, et rendu public le 12 mars 2015, le Gouvernement a choisi de ne pas transposer cette exclusion afin de conserver dans les relations entre les administrations publiques et leurs conseils un niveau important de transparence.

Ce choix du Gouvernement a été conforté par l'arrêt n°  393589 du 9 mars 2016 par lequel le Conseil d'Etat a rejeté la requête du Conseil national des barreaux contre l'ordonnance du 23 juillet 2015, en considérant qu'aucune disposition ou aucun principe du droit de l'Union européenne ne s'opposait à la soumission des services juridiques exclus du champ d'application des directives à des obligations de publicité et de mise en concurrence.

Toutefois, pour tenir compte des réserves formulées par la profession, l'article 29 du décret met en place une procédure de passation allégée pour ces marchés afin de concilier le respect des principes fondamentaux de la commande publique et la bonne gestion des deniers publics avec le caractère particulier des relations qui existent entre les acheteurs et leurs avocats et les règles notamment déontologiques applicables à ces derniers.

Conformément à l'article 51 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 précitée, les acheteurs peuvent imposer aux opérateurs économiques des conditions de participation à la procédure de passation propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché public.

Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution. Les modalités de fixation de ces conditions de participation sont précisées à l'article 44 du décret du 25 mars 2016 précité, qui n'est pas applicable aux marchés publics de services juridiques de représentation et de services associés.

Les acheteurs disposent donc, dans le cadre de ces marchés publics, d'une liberté pour fixer les conditions de participation dans le respect des principes de la commande publique. Pour vérifier que les candidats satisfont aux conditions de participation à la procédure qu'il aura fixées, l'acheteur peut exiger la production des renseignements et documents figurant dans l'arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics.

L'acheteur peut ainsi demander à ce que les avocats candidats à un marché public de services juridiques établissent leurs capacités en indiquant le nombre d'avocats au sein du cabinet, les domaines d'activité ou encore les références de ce cabinet. Le principe du secret des relations entre l'avocat et son client ne fait pas obstacle à la production de références professionnelles, dès lors que ces renseignements ne comportent pas de mention nominative, ni ne permettent d'identifier les clients de l'avocat.

En outre, le Conseil national des barreaux a modifié, par décision du 12 juillet 2007, le règlement intérieur national de la profession d'avocat pour permettre aux avocats de faire mention des références nominatives de leurs clients dans les procédures d'attribution de marchés publics, sous réserve d'obtenir leur accord exprès et préalable.

Dans ce cadre, l'acheteur doit veiller à respecter le principe d'égalité de traitement des candidats et à ne pas favoriser, par principe, celui qui fournit des références nominatives. Enfin, il convient de rappeler que si un candidat ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l'acheteur ou ne produit pas les documents justificatifs exigés, sa candidature doit, sous réserve des possibilités de régularisation offertes par l'article 55 du décret, être déclarée irrecevable et le candidat éliminé.

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