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Report des déficits des sociétés

Question écrite de Mme Nathalie Da Conceicao Carvalho - Ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique

Question de Mme Nathalie Da Conceicao Carvalho,

Diffusée le 15 mai 2023

Mme Nathalie Da Conceicao Carvalho appelle l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique sur les conditions trop restrictives de report des déficits des sociétés. En effet, selon l'article 221-5 du CGI, le changement ou l'abandon d'activité d'une société entraîne par principe la cessation de l'entreprise avec pour conséquence l'impossibilité de continuer à reporter les déficits existants (surtout s'ils sont importants).

Toutefois, il ne semble pas que le texte vise le cas d'une société qui est mise en liquidation amiable (suite à des difficultés financières et une agression du gérant), puis provisoirement mise en sommeil pendant 2 ou 3 ans avant de reprendre son activité dans des conditions similaires (même objet social, même effectif, mêmes associés, même gérant...) avec pour seul changement notable un renouvellement des membres de son personnel et un nouvel établissement pour exercer son activité.

Aussi, elle lui demande si une telle entreprise peut bénéficier du maintien de son report des déficits antérieurs et selon quelles modalités dans la mesure où, dans le cas évoqué, la suppression totale de l'ensemble des déficits existants apparaît totalement disproportionnée et contraire au principe de liberté d'entreprendre, de commerce et de l'industrie, ou encore de liberté de gestion, ainsi que du respect du droit de propriété de chacun sur ses biens prévu à l'article 17 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, à l'article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l'UE et à l'article 1 du premier protocole de la Convention EDH.

Réponse - Ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique

Diffusée le 28 août 2023

Conformément aux dispositions du 5 de l'article 221 du code général des impôts (CGI), le changement de l'objet social ou de l'activité réelle d'une société emporte cessation d'entreprise. À cet égard, le changement d'activité réelle d'une société s'entend notamment de l'abandon ou du transfert, même partiel, d'une ou de plusieurs activités entraînant, au titre de l'exercice de sa survenance ou de l'exercice suivant, une diminution de plus de 50 % par rapport à l'exercice précédant celui de l'abandon ou du transfert soit du chiffre d'affaires de la société, soit de l'effectif moyen du personnel et du montant brut des éléments de l'actif immobilisé de la société.

Aux termes des dispositions de l'article 221 précité, une cessation d'activité est également caractérisée en cas de disparition des moyens de production nécessaires à la poursuite de l'exploitation pendant une durée de plus de douze mois, sauf en cas de force majeure, ou lorsque cette disparition est suivie d'une cession de la majorité des droits sociaux.

Les moyens de production nécessaires à la poursuite de l'exploitation s'entendent de l'ensemble des immobilisations corporelles, incorporelles et financières, des stocks et des moyens humains sans lesquels l'exploitation, quelle que soit sa nature (industrielle, commerciale, financière ou autre), ne peut pas être déployée par la société.

Cela étant, l'appréciation des moyens de production est fonction de la nature de l'exploitation et relève donc essentiellement d'une appréciation des circonstances de fait. Ainsi, sont notamment visées par les dispositions du 5 de l'article 221 du CGI les mises en sommeil prolongées de sociétés pendant plusieurs mois pour être ultérieurement réactivées et ainsi profiter des déficits non encore imputés.

Ces critères d'appréciation de la cessation d'activité pour les sociétés, qui ont été introduits par l'article 15 de la loi n° 2012-958 du 16 août 2012 de finances rectificative pour 2012 et qui s'appliquent aux exercices clos depuis le 4 juillet 2012, répondent à la nécessité de limiter, d'une part les comportements opportunistes dans la gestion des activités déficitaires, permis par l'ancienne rédaction des dispositions de l'article 221 précité et d'autre part les risques de voir prospérer des marchés de déficits.

En effet, les règles antérieures, telles qu'interprétées par la jurisprudence, favorisaient l'optimisation fiscale de la gestion des déficits reportables en permettant aux entreprises de s'organiser afin de pouvoir notamment imputer les déficits reportables sur des activités bénéficiaires de nature différente de celles à l'origine de ces déficits.

Toutefois, par exception à ce principe, la disparition des moyens de production nécessaires à la poursuite de l'exploitation de l'entreprise ne caractérise pas une cessation d'activité lorsqu'elle résulte d'un cas de force majeure. À ce titre, un événement ne peut être qualifié de cas de force majeure qu'à la double condition d'être imprévisible, insurmontable et indépendant de la volonté de l'entreprise et de constituer la cause déterminante de la disparition de l'ensemble des moyens de production.

Enfin, il est précisé qu'en application des dispositions du c du 5 de l'article 221 du CGI, la disparition temporaire des moyens de production pendant une durée de plus de douze mois peut, sur agrément du ministre délégué chargé des comptes publics selon les modalités prévues à l'article 1649 nonies du CGI, ne pas être considérée comme emportant cessation d'entreprise, lorsque l'interruption et la reprise sont justifiées par des motivations principales autres que fiscales.

Ainsi, il résulte de l'ensemble de ces éléments que la caractérisation d'une cessation d'activité ne peut s'opérer qu'au regard des circonstances de fait propres à chaque cas d'espèce (en tenant compte notamment de la nature de l'activité exercée, ainsi que du contexte et des caractéristiques de l'interruption de l'activité de la société).

À cet égard, les entreprises qui souhaiteraient sécuriser juridiquement leur situation au regard de ce dispositif peuvent recourir à la procédure de rescrit général prévue à l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, par laquelle l'administration prend formellement position sur des situations de fait au regard de la législation fiscale, ou à la procédure d'agrément visé au c du 5 de l'article 221 précité.

D'une manière plus générale, si la question soulevée porte sur la situation particulière d'une entreprise, celle-ci devra se rapprocher de la direction générale des finances publiques afin que l'administration puisse, au regard des circonstances dans lesquelles les faits évoqués sont intervenus, se prononcer en toute connaissance de cause sur l'application à sa situation des règles qui viennent d'être exposées.

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