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unknown - Communauté de communes - Vallée des Baux Alpilles - 22. PA1. Memoire CCVBA Deliberation n°157 2024
Document publié le Mardi 19 novembre 2024
Lien du pdf (unknown - Communauté de communes - Vallée des Baux Alpilles - 22. PA1. Memoire CCVBA Deliberation n°157 2024)
Thèmes du document : Justice et droit, Médias, Institutions publiques,
MEMOIRE
Notifié par Télérecours le 19 novembre 2024
A Madame ou Monsieur le Président
du Tribunal administratif de Marseille
N°
POUR :
La Communauté de Communes Vallée des Baux - Alpilles, représentée par son Président en exercice, domicilié en cette qualité 23 avenue des Joncades Basses, 13210 SAINT REMY DE PROVENCE
Ayant pour Avocat Maître Marie BELUCH, Avocat à la Cour d’appel d’AIX EN PROVENCE, associé au sein de la SELARL CABINET PASSET-BELUCH, domicilié Le Mansard – Entrée B, 4 place Romée de Villeneuve, 13090 AIX EN PROVENCE. Défenderesse
CONTRE :
La société ENSO, SAS immatriculée au RCS de MARSEILLE sous le numéro 852 670 892, dont le siège social est situé 1, rue Marchetti, Angle Quai de la Joliette à MARSEILLE (13002), représentée par son représentant légal Monsieur Jérôme KESTER, domicilié audit siège.
Demanderesse
Ayant pour avocat Maître Xavier CADOZ, Avocat associé de la SELARL ITINERAIRES AVOCATS CADOZ-LACROIX-REY-VERNE, Avocat au Barreau de LYON, y demeurant 87 rue de Sèze, 69006 LYON.
Accusé de réception en préfecture
013-241300375-20241219-DEL163_2024-DE
Date de télétransmission : 20/12/2024
Date de réception préfecture : 20/12/2024 Page 2 sur 13
PLAISE A MADAME OU MONSIEUR LE PRESIDENT
I- RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE
Par un avis d’appel public à la concurrence envoyé à la publication le 8 aout 2024, la Communauté de Commune vallée Baux-Alpilles a lancé une consultation relative à un marché de services pour le transport et le traitement de déchetterie, consultation répartie en 10 lots.
(Pièces n°1 et 2)
La société ENSO a soumissionné offre pour le lot n°10 dédit au Traitement des Encombrants le………..
(Pièce n°3)
Par courrier en date du 25 octobre 2024, notifié via la plateforme de dématérialisation, la Communauté de Communes a avisé la société ENSO qu’elle envisageait d’exclure sa candidature sur le fondement de l’article L.2141-7 du code de la commande publique et, a mis en œuvre la procédure contradictoire, l’invitant à produire ses observations avant le 30 octobre 2024 à 12 heures.
(Pièce n°4)
La société ENSO a communiqué ses observations par courrier en date du 31 octobre 2024 via la plateforme de dématérialisation, soit postérieurement au délai qui lui était imparti.
Par courrier en date du 6 novembre 2024, la société ENSO a été avisée de son exclusion de la procédure sur le fondement de l’article L.2141-7 du code de la commande publique.
(Pièce n°5)
Par une requête déposée le …………la société ENSO a saisi le Juge des référés près le Tribunal administratif de MARSEILLE sur le fondement de l’article L.551-1 du code de justice administrative aux fins de solliciter :
Accusé de réception en préfecture
013-241300375-20241219-DEL163_2024-DE
Date de télétransmission : 20/12/2024
Date de réception préfecture : 20/12/2024 Page 3 sur 13
C’est en l’état que se présente la procédure.
II- DISCUSSION
A- SUR LE REGULARITE DE LA DECISION D’EXCLUSION PRONONCEE A
L’EGARD DE LA SOCIETE ENSO
1- En droit
L’article L. 2141-7 du code de la commande publique dispose que :
« L'acheteur peut exclure de la procédure de passation d'un marché les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de la commande publique antérieur. »
Il en résulte que l’article L. 2141-7 du code de la commande publique autorise un acheteur à exclure de la procédure de passation d’un marché public un candidat défaillant lors de l’exécution d’un précédent marché.
A cet égard, les manquements dont la responsabilité incombe au titulaire devenu candidat doivent être graves et / ou persistants.
Cette qualification suppose une appréciation au cas par cas qui a déjà été retenue par les juridictions administratives s’agissant notamment :
- du non-respect des obligations en matière de sécurité ayant causé un incendie sur un chantier, (CE 10 juin 2009, Région Lorraine, req. n° 324153).
- des absences répétées aux réunions hebdomadaires de chantier, (CE 10 juin 2009, Région Lorraine, req. n° 324153),
- d’une exécution ne répondant pas aux indices de satisfaction et de qualité de la profession à laquelle sont destinées les prestations (CAA Marseille 31 janvier 2011, Société Blanchisserie Roncaglia, req. n° 08MA0415)
- et de manière plus générale, des manquements qui peuvent valablement fonder une résiliation pour faute dans la mesure où cette sanction répond à la même condition de gravité et/ou de répétition des manquements du titulaire à ses obligations contractuelles.
Dans le silence du texte législatif, la mesure d’exclusion peut concerner les manquements commis par le candidat à l’encontre de laquelle la mesure d’exclusion est envisagée auxquels l’acheteur a déjà été confronté, mais elle peut également concerner l’ensemble des manquements commis par le candidat à l’occasion de tout contrat de la commande publique, en ce compris ceux signés par un autre pouvoir acheteur.
Dans ce second cas de figure, la candidature de l’opérateur économique peut être évincée, soit qu’il ait été défaillant de manière notoire, soit que cette défaillance ait été portée à la connaissance de l’acheteur.
Accusé de réception en préfecture
013-241300375-20241219-DEL163_2024-DE
Date de télétransmission : 20/12/2024
Date de réception préfecture : 20/12/2024 Page 4 sur 13
Ainsi, par une réponse ministérielle du 16 avril 2019, il est précisé que :
« Les acheteurs ont ainsi la possibilité, sans porter atteinte aux principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement entre les candidats, énoncés à l'article 1er de l'ordonnance, de rejeter la candidature de l'opérateur économique, si celui-ci s'est avéré, de manière notoire, défaillant lors de l'exécution passée d'un contrat, le cas échéant avec un autre acheteur alors même qu'il a présenté l'ensemble des capacités requises dans son dossier de candidature. »
(Rép. min. 015278, JOAN 16 avr. 2019 p.3581)
En outre, il n’est pas nécessaire que le manquement opposé à l’opérateur économique soit en lien avec l’objet du marché pour lequel l’exclusion est envisagée.
Quant à la sanction antérieure, il peut s’agir de dommages et intérêts, de la résiliation du contrat ou d'une sanction comparable, de sorte que tout type de sanction peut justifier une exclusion.
Naturellement, la mise en œuvre de la décision d’exclusion doit être précédée de la mise en œuvre d’une procédure contradictoire.
2- En l’espèce
En l’espèce, il n’est pas contesté par la société ENSO que la Communauté de Communes ait mis en œuvre une procédure contradictoire.
Il s’agit donc d’un fait constant.
La société ENSO conteste les motifs d’exclusion, lesquels sont les suivants :
Accusé de réception en préfecture
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(Pièce n°5)
❖ La défaillance notoire de la société ENSO à l’occasion d’un précédent marché
Il est rappelé que l’article L.2141-7 du code de la commande publique a pour objet de responsabiliser les opérateurs économiques concernés afin de veiller, en leur qualité de titulaire, à une exécution efficiente et responsable du contrat.
(Rép. min. 015278, JOAN 16 avr. 2019 p.3581)
A cet égard, il est également rappelé que le manquement grave ou persistant à ses obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de la commande publique antérieur par le candidat peut être le fait d’un manquement dans la relation contractuelle entre le candidat et l’acheteur, mais également avec un autre acheteur public, l’article L.2141-7 du code susvisé faisant référence au terme générique « de contrat de la commande publique antérieur ».
Par conséquent, c’est en vain que la société requérante fait grief à la Communauté de Communes d’avoir motivé la décision d’exclusion au regard des défaillances imputées à la société ENSO dans le cadre d’un marché antérieur passé avec un autre acheteur.
Par courrier du 6 novembre 2024, la Communauté de Communes Vallée des Baux-Alpilles a pris la décision d’exclure la société ENSO de la procédure des passations de l’appel d’offres ouvert sur le transport et le traitement des déchets au motif de l’absence de fiabilité de ladite société en l’état « des scandales avec la Métropole de Nice qui ont été mis à jour par le groupe M6 dans Capital » qui font apparaître des manquements graves à ses obligations contractuelles avec son cocontractant « notamment pour la traçabilité des déchets, ainsi que leur valorisation. »
(Pièce n°5)
L’entreprise ENSO est titulaire d’un marché public conclu avec la Métropole de Nice portant sur la prise en charge du « tout-venant non dangereux ».
Des investigations journalistiques et notamment un reportage de l’émission « Capital » diffusé au mois de janvier 2023 sur la chaine M6 a retracé le parcours de déchets tout-venant en partance du centre de tri de la commune de Contes (06390) dépendant de la métropole de Nice et qui étaient acheminés jusqu’à Saragosse en Espagne, les camions déversant le contenu de leur benne dans une fosse à ciel ouvert et ce, alors que le contrat de marché impliquait la « valorisation » des déchets « à proximité » et « dans des filières agréées ».
Accusé de réception en préfecture
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Le sujet du reportage a été très largement diffusé par la presse écrite locale, comme nationale que ce soient les quotidiens Nice Matin, Le Figaro, ou 20 minutes, ou encore la presse télévisuelle à travers la chaine France 3.
(Pièces n° 6 à 8)
Les médias de presse écrite et presse télévisuelle relaient tous l’information selon laquelle à la suite de ce reportage la Métropole de Nice a déposé plainte entre les mains de Monsieur le Procureur de la République près le Tribunal judicaire de Nice, lequel a saisi son homologue du Pole spécialisé Santé publique et environnement près le Tribunal judiciaire de Marseille qui a requis l’ouverture d’une information judiciaire.
La Métropole de Nice s’est constituée partie civile dans le cadre de cette information judiciaire, qui est toujours en cours d’instruction.
(Pièces n° 6 à 8)
Le 31 janvier 2024, le Président de la métropole de Nice a, lui-même, annoncé qu’une perquisition étaient en cours dans les locaux de la Métropole.
La mise en cause de la société ENSO est donc notoirement connue.
❖ La sanction antérieure
En parallèle, par arrêté en date du 28 avril 2023 n°751, Monsieur le Préfet des Alpes-Maritimes mettait en demeure la société ENSO, dont le siège social est situé 1 rue Marchetti, Angle Quai de la Joliette, 13002 Marseille, de respecter, sous trois mois à compter de la notification de l’arrêté de respecter :
(Pièce n°9)
Accusé de réception en préfecture
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Au titre des considérants, l’arrêté préfectoral de mise en demeure fait notamment grief à la société ENSO de ne pas respecter les règles en matière de traçabilité des déchets en ces termes :
(Pièce n°9)
En conséquence, il est expressément fait grief à la société ENSO des manquements graves à la législation sur les ICPE et notamment de ne pas disposer de moyens permettant d’estimer le volume de ses stocks
Il lui est également fait grief que le registre des entrées présentées par l’exploitant ne contient pas toutes les informations requises par l’arrêté du 31/05/2021, notamment le code de traitement qui va être opéré dans l’établissement, ou encore que le registre des sorties présentées par l’expoloitant ne contient pas toutes les informations requises par l’arrêté du 31/05/2021 en particulier :
- Le code de traitement qui va être opéréré dans l’établissement vers lequel le déchet est expédié,
- La qualification du traietement final vis-à-vis de la hiérarchie des modes de traitement.
Aux termes de sa requête, la société ENSO allègue du principe de l’indépendance de la législation applicable aux ICPE par rapport à celle applicable à la commande publique, indiquant qu’il n’appartenait pas à l’acheteur public de s’immiscer dans le fonctionnement d’installations contrôlées par le Préfet et ses services (la DERAL) notamment en application de son pouvoir de police spéciale.
Toutefois, si le pouvoir de contrôle du Préfet n’est pas contesté, constitue une méconnaissance contractuelle le fait, pour l’opérateur économique, de ne pas respecter la législation en matière d’ICPE, ce qui peut avoir pour incidence d’engager la responsabilité pénale de l’acheteur public.
Accusé de réception en préfecture
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D’ailleurs, il sera relevé qu’en préambule du rapport d’inspection des installations classées à la suite de la visite du 7 février 2023 publié sur GEORISQUES, il est précisé au titre du contexte :
(Pièce n°10)
Le rapport d’inspection des installations fait donc directement référence à la diffusion du reportage sur le magazine télévisuel « Capital » et aux marchés liant la société ENSO à plusieurs collectivités territoriales dont la métropole de Nice (MNCA).
Au titre de la gestion et traçabilité des déchets, le rapport d’inspection ayant donné lieu à l’arrêté de mise en demeure du 28 avril 2023 précise :
(Pièce n°10)
Accusé de réception en préfecture
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Il en résulte que la société ENSO a méconnu son obligation contractuelle envers les collectivités territoriales et en particulier envers la Métropole de Nice, notamment en méconnaissant les règles en matière de traçabilité des déchets, ce qui est susceptible d’engager la responsabilité pénale de la société ENSO, mais également des collectivités territoriales cocontractantes.
Les manquements ci-dessus relevés constituent des manquements suffisamment graves et / ou persistants au sens de l’article L. 2141-7 du code de la commande publique justifiant l’éviction du candidat défaillant.
En effet, il est rappelé que constituent des manquements suffisamment graves et / ou persistants :
- le non-respect des obligations en matière de sécurité ayant causé un incendie sur un chantier, (CE 10 juin 2009, Région Lorraine, req. n° 324153).
- des absences répétées aux réunions hebdomadaires de chantier, (CE 10 juin 2009, Région Lorraine, req. n° 324153),
- l’exécution ne répondant pas aux indices de satisfaction et de qualité de la profession à laquelle sont destinées les prestations (CAA Marseille 31 janvier 2011, Société Blanchisserie Roncaglia, req. n° 08MA0415)
Or, les manquements reprochés par la métropole de Nice à la société ENSO sont d’une gravité telle que la Métropole s’est constituée partie civile dans le cadre d’une procédure d’information judiciaire en cours d’instruction et avait initialement déposé plainte entre les mains du Procureur de la République.
Il est manifeste que la plainte et la constitution de partie civile constitue une sanction comparable au sens de l’article L.2141-7 du code de la commande publique justifiant l’exclusion de la candidature.
Dans le cadre de la procédure contradictoire, dont la réponse est d’ailleurs parvenue hors délai, la société ENSO indique que la situation décrite au sein du reportage et notamment le déversement des déchets en Espagne, serait le fait de ses sous-traitants.
En cas de sous-traitance, le titulaire demeure personnellement responsable de l’exécution de toutes les obligations résultant du marché.
Le titulaire peut recourir sous sa responsabilité à la sous-traitance. Il est ainsi seul responsable devant le maître d'ouvrage de la bonne exécution du marché. Le titulaire ne peut invoquer la faute de son sous-traitant ou l’appeler en garantie, afin de diminuer sa propre responsabilité.
(CE, 18 décembre 1987, n° 52300)
De même, la société ENSO énonce, comme elle le réitère au sein de son recours, qu’elle serait titulaire d’une « notification du pôle National des Transferts Transfrontaliers de Déchets en date du 3 janvier 2023 autorisant spécifiquement la société ENOS à transférer des déchets fers l’Espagne à destination d’un opérateur local dénommé CONTAINERS DEL BERGUEDA, société espagnole. »
Accusé de réception en préfecture
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Or, le rapport de l’Inspection des installations classées en date du 20 février 2023 qui est postérieur à l’autorisation alléguée, ainsi que l’arrêté préfectoral de mise en demeure en date du 28 avril 2023 font grief tous deux d’un défaut de traçabilité des déchets.
(Pièce n°10)
Il résulte de ce qui précède que c’est à juste titre que la Communauté de Communes défenderesse a décidé d’exclure la candidature de la société ENSO au visa de l’article L.2141- 7 du code de la Commande publique, la société ENSO ayant été notoirement défaillante.
❖ Les manquements de la société ENSO AIX LA DURANE
Aux termes de sa requête en référé précontractuel, la société ENSO fait grief à la Communauté de Communes défenderesse d’avoir invoqué au sein de sa décision d’exclusion du 6 novembre 2024 des manquements à la législation sur les ICPE qui ne concerneraient pas directement la société ENSO, mais la société ENSO AIX LA DURANNE.
En effet, la décision d’exclusion en litige est ainsi libellée :
(Pièce n°5)
Outre que la société requérante se prévaut de l’indépendance des législations, elle fait grief à la décision d’exclusion que « les différentes mises en demeure, astreintes et amendes évoquées par la Communauté de Communes sont dirigées contre une société qui exploite certes sous la raison sociale d’ENSO AIX LA DURANNE, mais dont le nom commercial est GRP (Groupement Recyclage Provence) laquelle est une société partenaire d’ENSO, juridiquement distincte, qui n’a été présentée dans l’offre que de manière tout à fait résiduelle et limitée pour le traitement des fractions fines »
Ce grief appelle plusieurs observations.
En premier lieu, la société ENSO ne conteste pas que la société ENSO AIX LA DURANNE soit une société partenaire d’ENSO.
En second lieu, la société ENSO ne conteste pas que la société ENSO AIX LA DURANNE ait été présentée au sein de son mémoire technique comme un site d’acheminement des fractions fines consécutivement au criblage comme indiqué en page 15 du mémoire technique.
(Pièce n°3)
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(Pièce n°3)
Le mémoire technique précise en page 15 que dans l’hypothèse où le site de Benne 13 était dans l’incapacité de procéder aux opérations de broyage/criblage, les refus de pré-tri seront directement chargés en FMA vers le site d’Enso la Duranne pour y être broyés criblés et transformés en RDF.
(Pièce n°3)
Il ne s’agit donc nullement d’une participation résiduelle de la société ENSO AIX LA DURANNE au marché pour lequel la société ENSO a candidaté.
Or, c’est à juste titre que la Communauté de Communes défenderesse relève au sein de sa décision d’exclusion que la société ENSO AIX LA DURANNE a fait l’objet de plusieurs arrêtés du Préfet des Bouches du Rhône de mise en demeure, amendes administratives ou astreintes.
Ainsi, par arrêté en date du 14 juin 2024 n°2023-131-AMEND, le Préfet des Bouches du Rhône a prononcé une amende administrative d’un montant de 5 000 € à l’encontre de la société ENSO AIX LA DURANNE pour le dépassement répété du volume autorisé de déchets associé au régime de la déclaration de la rubrique 2716 de la nomenclature des installations classées présents sur son site.
(Pièce n°11)
De même, par arrêté du 14 juin 2024 n°2013-131-ASTR, le Préfet des Bouches du Rône a prononcé à l’encontre de la société ENSO AIX LA DURANNE une astreinte journalière d’un montant de 1 500 € jusqu’à l’évacation complète des déchets relevant de la rubrique 2780 de la nomenclature des installations classées.
(Pièce n°12)
Il en résulte que la société ENSO AIX LA DURANNE ne respecte pas la législations sur ICPE.
Or, il est rappelé que le titulaire du Marché est responsable des agissements du sous-traitant.
Aux termes de son mémoire technique, la société ENSO s’engage en page 37 à respecter la législation en matière d’ICPE.
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(Pièce n°3)
Elle ne peut donc pas prétendre que la législation en matière d’ICPE est une législation indépendante de celle de la commande publique qui ne pourrait donc pas être invoquée au titre de la procédure d’exclusion au visa de l’article L. 2141-7 du code de la commande publique.
C’sts donc à juste titre que la Communauté de Communes invoque au titre des motifs de la décision d’exlusion, la méconnaissance notoire par la société ENSO AIX LA DURANNE, désignée au sein du mémoire technique comme site d’accueil, de la méconnaissance de la lésilation en matière d’ICPE ayant donné lieu à des amendes adminsitratives et autres astreintes adlinistratives, ce qui constitue une sanction.
Ces arrêtés sont à rapprocher de l’arrêté du 28 avril 2023.
En conséquence, il est manifeste que c’est à bon droit que la Communauté de Communes Vallée des Baux-Alpilles a eu recours à la procédure d’exclusion au sens de l’article 2141-7 du code de la commande publique.
Il n’y a donc pas lieu à enjoinrde la défenderesse à reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres.
La requête de la société ENSO sera donc rejetée.
***
Enfin, il sera inéquitable de laisser à la charge de la Communauté de Communes Vallée des Baux-Alpilles les frais qu’elle a été contrainte d’engager pour faire valoir la défense de ses intérêts en justice.
En conséquence, la société ENOS sera condamnée à payer à la Communauté de Communes Vallée des Baux-Alpilles la somme de 3 600 € TTC sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.
PAR CES MOTIFS
Au vu des observation formulées ci-avant, la commune la Communauté de Communes Vallée des Baux - Alpilles demande qu’il plaise à Madame ou Monsieur le Président du Tribunal administratif de Marseille :
REJETER la requête de la société ENSO en toutes ses prétentions,
CONDAMNER la société ENSO au paiement de la somme de 3 600 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
SOUS TOUTES RESERVES
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AIX EN PROVENCE le 19 novembre 2024
Pour la Communauté de Communes
Vallée des Baux-Alpilles
Me Marie BELUCH son Conseil
Liste des pièces communiquées
1- Avis d’appel public à la concurrence
2- Règlement de la consultation
3- Mémoire technique de la société ENSO – Lot n°10
4- Courrier d’avis de la CCVBA via la plateforme dématérialisée du 25.10.24
5- Décision d’exclusion du 6 novembre 2024
6- Article de presse le Figaro
7- Article de presse 20 Minutes
8- Article France 3
9- Arrêté du 28.04.2023 n°751 du Préfet des Alpes-Maritimes
10- Rapport d’inspection à la suite de la visite du 07.02/2023
11- Arrêté en date du 14 juin 2024 n°2023-131-AMEND - Préfet des Bouches du Rhône
12- Arrêté du 14 juin 2024 n°2013-131-ASTR, le Préfet des Bouches du Rône
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