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Arrêté - Préfecture - Oise - 2010 02 02 modif code marches publics
Document publié le Mardi 29 décembre 2009
Lien du pdf (Arrêté - Préfecture - Oise - 2010 02 02 modif code marches publics)
Thèmes du document : Investissement et développement économique, Justice et droit, Économie et finances,
Liber à Épalié» Hraenité RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
PREFECTURE
DE L'OISE
Direction des stations avec les collectivités Locales Affaire suivie pur:
M. Miramende
Beauvais, le
FEU
al
03 44 06 1275
0
2
FEV.
20m
Fax
203 406 12 56
beta miran
Le Préfet de Oise
Monsieur
le
Président
du
Conseil
général
Mesdames et Messieurs les Maires
Mesdames et Messieurs les Présidents des établissements publics
de coopération intercommunale
Monsieur le Président du Service départemental d'incendie et de secours
(pour information) urs
les
Sous-Préfots
d'arrondissement
ur Le
Trésorier-Payeur général
Madame
et Mes Mon
Objet : modifications apportées au code des marchés
publics (CMP)
PJ: Réf:
circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics décret 2008-1334 du 17 décembre 2008 modifiant diverses dispositions régissant les marchés soumis au code des marchés
publies et aux décrets pris pour
l'application de l'ordonnance du 6 juin 2005
relative aux marchés passés par
certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des
marchés public: décret 2008-1355 du
19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les
marchés publics ordonnance
du
7. mai
2009
relative
aux
procédures
de
recours
applicables
aux
contrats
de
la
commande publique décret 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique décret n°2009-1702
du 30 décembre
2009 modifiant les seuils applicables aux marchés passés en
application du code des marchés publics et de l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés
passés par certaines
personnes
publiques ou privées
non soumises
au code des marchés
publies et aux
contrats de partenariat
Au cours des dernières
semaines,
un certain nombre
de modifications
du code des marchés
publics (CMP)
sont
intervenues
portant
sur
les
seuils de procédure
de passation,
la dématérial
mesures tendant à assurer la transparence des procédures,
le respect des droits de la défense
et la réda
sation des procédures,
les
des cahiers des elauses administratives générales.
L place de la préfecture -
60022 Benuvuñs ceulex
oise preCgouv
ir Pour accompagner ces changements,
le Giouvemement a souhaité metire à la disposition des acheteurs un
guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics. Ce guide, qui vient de se substituer à la cireutaire d’application
du
code
des
marchés
publics
d'août
2006,
intègre
les
dernières
évolutions
du
CMP
et
les
jurisprudences
les
plus
récentes.
Dépourvu
de
portée
réglementaire,
il poursuit
avant
fout
un
but
pédagogique. Vous trouverez-ci
joint ce document, dont je vous invite à prendre connaissance aussitôt que possible.
Dès maintenant, je erois nécessaire d'appeler tout spécialement votre attention sur les nouvelles dispositions ci-après, qui modifient
substantichiement les règles antérieurement en vigueur :
Modification
de
ion au représentant de PEtat :
euils de publicité des procédures et de transmi
Par décret du 30 décembre 2009 visé en référence, applicable à compter du Ler janvier 2010, les seuils de passation
des marchés
publies
ont été modifiés.
Ainsi,
s’a
ices et de fournitures
passés par les pouvoirs
adjudicateurs, une procédure de niveau européen
s 193 000 € HT,
au
lieu de 206 000 € précédemment. Pour les marchés de travaux, le seuil de 5.150.000 € HT. en deçà duquel il était possible
d’utiliser
la procédure
adaptée
est
ramené
à 4.845.600
€.
Les entités adjudicatrices doivent, quant à elles, passer un marché de niveau européen dès 347 000 € 1LT. pour les fournitures
et
services et 4 845 008 € 11.1”. pour les travaux.
En ce qui
conceme les pouvoirs adjudicaieurs régis par l'ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés
passés
par certaines
personnes
publiques
ou privées
non
soumises
au code des marchés
publics
ct aux
contrats de partenariat, ceux-ci ont l'obligation de recourir à une procédure formalisée
à partir
de 193 000 €
pour les marchés de fournitures et services et de 4 845 600 € pour les travaux. Enfin,
conséeutivement
à ectte
révision
des
scuils,
le caractère
exéculoire
des
marchés
d’un
montant
supérienr ou égal à 193 000 € EL. est subordonné à
leur transmission au Sons-Préfet d'arrondissement,
Vous voudrez bien veitler à efféctner cette transmission qui, conformément aux dispositions du code général des collectivités territoriales, doit
intervenir dans un délai de 15 jours à compter de
la
signatare du marché.
Dématérialisation des procédures : Depuis le ler janvier 2010,
les colicetivilés locales et leurs établissements publics, en tant que
pouvoirs
adindicateurs, ont Pobligation de mettre en
ligne sur un site Internet dédié appelé « profil d'acheteur », l'avis
de marehé er le dossier de consullation des entreprises (DCE) de tous les achats supérieurs à 90 006 € HT. (art.
AO-HE
E°
et
AG-IV
1°
du
Code).
Le profil d'acheteur est un
site accessible en ligne qui permet aux collectivités d'infonmer les candidats en
mettant à leur disposition le dossier de consultation des entreprises et en leur offrant la possibilité de déposer des offres
et candidatures.
Cela peut être le portail de la collectivité
s'i répond à ecs critères, mais également
en site hébergé chez un prestataire de serviec. Cette obligation ne rempface pas Pobligation légale de publication d’un avis
d’appet publie
à la concurrence
qui pèse sur l'acheteur dès 90 000 € HT.
La « mise en ligne » de l'avis et du DCI a pour but de faciliter
l'accès des entreprises aux documents et ne doit pas
être confondue avec la « publication » de ect avis au
sens du code des marchés pablies. De plus, Particle 56 du CMP
prévoit désormais que l'acheteur public doit obligatoirement transmettre par
voie
électronique
les
documents
requis
des
candidats
pour
les
marchés
de
fournitures
el
services
informatiques de plus de 90 000 € HT.
Les eundidats sont eux mêmes tonus, en relour, de présenter leur
offre
sous
forme
dématérialisée.
Par ailleurs, l'acheteur public peut choisir, quet que soit ie montant du marché, d'imposer La transmission par voie électronique de tous les documents écrits de la procédure de passation, Ce choix doit être ciairement exprimé dans l'avis d’appel publie à la conenrrence on bien dans la {etre d'engagement de la consultation. Enfin, pour les procédures formatisées, le choix par Facheteur
public d’une transmission papier ne l’exonère
cependant pas de (obligation d'accepter les offres des entreprises émises élecironiquement. Délais
de paiement
des collectivités
Ineales
En
application
du
décret
2008-1355
du
19
décembre
2008,
le
délai
globat
de
paiement
imparti
aux
collectivités locales,
qui tait précédemment de 40 jours, est passé
à 35 jours depuis le Ler janvier 2010. Au
2008.
Dans
un contexie
économique tendu, je ne saurais trop vous rappeler combien
it est important que les partenaires
de l'administration puissent être assurés d'un paiement prompl des
factures émises,
ler juillet 2010, ce déini sera réduit à 36 jours, comme
c'est déjà le cas pour
l'Etat depuis avr
Information des candidats évincés et délais
de recours:
Je tiens tout d’abord à appeler partieutiérement votre attention sur Le fait que Particle 80 du code des marchés
se au pouvoir adjudicateur,
pour
les marchés
et acconds-cudres passés selon
une procédure
Fonmalisée, de notifier aux eandidats
évincés le rejet de leur candidature ou de leur oflre en leur indiquant les
du rejet sans que
les candidats aient besoin de le demander.
Cette
notification
doit comporter
le nom
de l'attribulaire et Les motifé qui ont conduit à Le retenir. H ne peut s'agir de le communication d’une simple note. Par ailleurs, Fordonnance du 7 mai 2009, dont les dispositions sont entrées cn vigueur à compter du
er
décembre 2009, a introduit dans Le cade de justice administrative (CA)
la notion de référé contractuel
Ce recours
est ouvert à ioute personne qui a un intérêt à conclure le contrat ct qui
s’estimerait Iésée par des
manquements
aux obligations de publicité et de mise en concurrence
affectant Ia passation dudit contrat,
jusqu'a 31ème jour suivant la publication de l'avis d'attribution du contrat, ou suivant ia notification de Ia conelusion du contrat pour les marchés fondés sur un aecord-eadre ou un système d'acquisition dynamique. L'envoi des lettres de notification fait courir un délai de 16 jours pendant lequel l'adiinistration ne doit pas signer le marché. Ce délai peut être réduit à 11 jours en cas de procédure électronique. Une signature qui intorvicndrait avant.
fe terme du délai de
16 ou
14 jours auforiscrait les candidais évincés à introduire un
référé contractuel
jusqu'au 31ème
jour qui suit la publication de Pavis d'attribution, En l'absence d'un tel
avis
où
d’unc
telle
notification,
le
délai
de
saisine
n'expire
qu’à
l'issue
«
d'un
délai
de
six
mois
à
compter
du
lendemain du jour de la conclusion du contrat ». Ces éléments sont précisés
au nouvel articie R. 551-7 du
CIA. De même, nouveauté don je ne saurais
trop souligner
l'importance, lors de la passation d'un marché ou d'un
accord-cadre
dispensé
d'obligation
de
publicité
par
Feflet des
dispositions
du
CMP
ou
bien
passé
en
application
de
l'aticte
28,
autrement
dit,
d’un
marché
passé
à
la
suite
d’une
procédure
adaptée,
le
pouvoir
adjudicateur
doit,
s’il
souhaite
écarter
l'éventuatité
d'un
référé
contractuel,
publier
au
Journal officiel &e l'Union européenne un avis
informant de Pattribution du contrat ct observer un
détai de EL jours
avant de signer
ledit contrat,
À défaut de publication, le recours peut être exercé par
toute personne ayant an
intérêt à agir pendant 6 mois. Ainsi
que
vous
pouvez
Ie constater,
l'actualité
réglementaire
en
matière
de
commande
publique.
est
particulièrement
riche et le droit applicable dans ce domaine, directement issu des directives européennes,
connaît de nombreuses évolutions qui vont toutes dans le sens d’un renforcement de la concurrence et d'une transparence acerne.
Je vons invite à une lecture attentive du Guide ainsi publié qui, eu égard à la relative
complexité de la matière, devrait
constituer un outil précieux pour tous
les acheteurs publics.
Mes services se Liennent à votre disposition pour toute précision supplémentaire que vous souhaiteriez.
Pour le Préfet el par délégation,
le Secrétaire général, Et
ART Le
25
janvier
2010
JORF
n°0303
du
31
décembre
2009
Texte
n°90
CIRCULAIRE
Circulaire
du
29
décembre
2009
relative
au
Guide
de
bonnes
pratiques
en
matière
de
marchés publics NOR:
ECEM0928770C
Le
ministre
de
l'économie,
de
l'industrie
et de
l'emploi,
le ministre
de
l'intérieur,
de
l'outre-
mer
et des
collectivités
territoriales
et le ministre
du
budget,
des
comptes
publics,
de
la
fonction
publique
et de
la
réforme
de
l'Etat
à Mesdames
et
Messieurs
les
ministres
et
ministres
délégués,
Mesdames
et
Messieurs
les
secrétaires
d'Etat,
Monsieur
le haut-
commissaire
{copie à Mesdames
et Messieurs
les préfets,
Mesdames
et Messieurs
les
administrateurs généraux des finances publics) Les
modifications*
apportées
au
droit
de
la commande
publique
depuis
2006
et,
notamment
le relèvement des seuils de passation des marchés
publics et Fallègement des
procédures
de passation
opérés dans
le cadre
du plan de relance de l'économie,
ainsi que
l'institution
en
2009
du
nouveau
référé
contractuel,
rendent
nécessaire
une
refonte
de
la
circufaire
du
3
avri
2006.
Comme
la
précédente,
cette
nouvelle
circulaire
n'a
aucune
portée
réglementaire.
Eile
constitue
seulement,
comme
son
nom
l'indique,
un
guide
de
bonnes
pratiques
à l'usage
des acheteurs
publics,
pour
l'exercice de leurs nouvelles
libertés.
La circulaire NOR
: ECOM0620004C
du 3 août 2008 prise pour l'application du code des
marchés publics est abrogée. Avertissement 1. Dispositions applicables à certains marchés passés dans le domaine de la défense Les marchés publics et accords-cadres portant sur les armes, munitions et matériels de guerre sont, en principe, soumis à l'ensemble des dispositions du code des marchés publics. Cependant, lorsque les dispositions des articles L. 111-1, L. 111-2, L. 2141-4, L. 2141-2 et E. 2141-3 du code de la défense s'appliquent, les marchés sont souris au décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 pris en application de l'article 4 du code des marchés publics. Les
marchés
inclus
dans
le périmètre
du
décret
du
7 janvier
2004
doivent
satisfaire
aux
ctères
suivants
: —
metire
en
cause
les
intérêts
essentiels
de
sécurité
l'Etat
au
sens
de
l'article
296
du
traité
instituant
la Communauté
européenne
;
—
porter
sur
des
armes,
munitions
où
matériels
de
guerre
;
— être passé pour les besoins exclusifs de la défense. Lorsque le marché au l'accord-cadre entre dans le champ d'application de ce décret, le pouvoir adjudicateur est libre de l'appliquer ou de ne pas l'appliquer. Le code des marchés publics s'applique, en l'absence de disposition particulière de ce décret.
Dans cette mesure, les marchés de défense entrent donc dans le champ
d'application du présent guide. 2. Montant des seuils de procédure Le montant des seuils des procédures formalisées est modifié tous les deux ans par décret.
En
effet,
tous
les
deux
ans,
les
seuils
des
directives
européennes
sur
les
marchés
publics sont révisés par la Commission européenne de manière à respecter les engagements
internationaux
de
l'Union
pris
en
vertu
de
l'Accord
plurilatéral
sur
tes
marchés
publics
de
l'Organisation
mondiale
du
commerce
Get accord prévoit des seuils exprimés en draits de tirage spéciaux (DTS). Le DTS est un panier de monnaies (euro, dollar américain, yen). Les seuils des directives exprimés en euros doivent donc être révisés régulièrement pour tenir compte
de la variation du cours
des monnaies. A la date
de
là publication
de
la
présente
circulaire,
les seuils
sont
ceux
résultant
du
décret
2007-1850
du
29
décembre
2007
soit
pour
ies
marchés
de
fourniture
et de
services,
133
000
€
HT
pour
l'Etat,
206
000
€
HT
pour
ies
collectivités
territoriales.
lis sont
de
412.000
€
KT
pour
les
entités
adjudicatrices.
Pour
les
marchés
de
travaux,
le seuil
est
de
5
150
600
€HF. Au
1er janvier
2010,
ces
seuils
sont
pour
les
marchés
de
foumitures
ou
services
: 125
000
euros
KT
pour
l'Etat,
183
000
euros
HT
pour
les collectivités
territoriales
et
387
000
euros
HT
pour
les
entités
adjudicatrices.
Pour
les
marchés
de
travaux : 4 845
000
euros
HT.
Il est rappelé qu'en application des dispositions du code général des collectivités territoriales (CGCT)
relatives aux actes soumis au contrôle de légalité du représentant de
l'Etat (art. L. 2131-2, L. 3131-2, L. 4141-2), le décret n° 2008-171
du 22 février 2008
relatif
au seuil prévu par le code général des collectivités territoriales concemant certaines dispositions applicables aux marchés publics et accords-cadres* a fixé à 206 D00 € HT le montant à partir duquel les marchés publics et les accords-cadres sont soumis au contrôle du représentant de l'Etat.
Ce seuil est ramené à 193 00 € HT à compter
du
ter janvier
2010 3.
Pour
aller
plus
loin
La
Direction
des affaires juridique
du
ministère
chargé
de
l'économie
tient
à jour
sur
son
site internet” des documents élaborés dans le cadre de l'Observatoire économique de l'achat public, dont elle assure le fonctionnement avec des professionnels,
Parmi ces
documents, pourront être utilement consultés les guides de bonnes pratiques étaborés dans le cadre des « Ateliers » de l'Observatire économique de l'achat public ou les guides et recommandations des Groupes d'études des marchés (GEM). Ges derniers, en particulier,
sant
élaborés
dans
te
cadre
du
partenariat
qui
lie la Direction
avec
le Service
des
Achats
de
l'Etat,
dont
elle
assure
le soutien
juridique.
PREMISRE
PARTIE
LE
CHAMP
D'APPLICATION
- LE
CONTRAT
ENVISAGS
EST-IL
UN
MARCH5
PUBLIC
SOUMIS
AU
CODE
DES
MARCH:S
PUBLICS
?
L'acheteur saura s'il doit appliquer le code des marchés publics, lorsqu'il aura répondu aux rois questions suivantes : — est-il une personne soumise au code des marchés publics ? — le contrat qu'il envisage est-il un marché public ? — ce marché public entre-t-i dans le champ des exceptions prévues par le code ? 1. Qui doit appliquer le code des marchés publics ? 1.1. Les personnes publiques soumises au code des marchés publics et leurs mandataires Le code des marchés publics s'applique à l'Etat et à ses établissements publics administratifs4. Le code des marchés publics s'applique également aux collectivités territoriales et aux établissements publics locaux, qu'ils soient de naiure administrative ou industrielle et commerciale mais pas à ses établissements publics à caractère industriels et commerciaux qui sont soumis au régime fixé par l'ordonnance du 6 juin 2005 Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 20055. Lorsque ces personnes sont qualifiées de pauvoirs adjudicateurs,
leurs achats sont régis
par la première partie du code. Lorsque ces personnes interviennent en tant qu'opérateur de réseaux, elles sont qualifiées d'entités adjudicatrices soumises à des règles spécifiques applicables à teurs achats (seconde partie du code).
Le régime qui leur est applicable est
commenté en cinquième partie. Les établissements publics de santé sont soumis à quelques dispositions spécifiques {absence de commission d'appels d'offres, délais de paiement particuliers). Les syndicats inter-hospitaliers sont soumis au même
régime que les établissements de santé par le
code de la santé publique. 1.2. Certaines personnes privées Les personnes privées ne relèvent pas, en principe, du champ
d'application du code des
marchés publics. I en
va
autrement
dans
les
cas
suivants :
a) Lorsqu'une personne privée agit, en application de l'article 1984 du code civil, comme mandataire d'une personne publique soumise au code des marchés publics, elle doit, pour les marchés passés en exécution de ce mandat,
respecter les dispositions du code des
marchés publics: bj Les personnes morales de droit privé qui participent à un groupement de commandes doivent, pour leurs achats réalisés dans le cadre du groupement, appliquer les règles prévues par le code. On prendra garde qu'une association, personne morale de droit privé, lorsqu'elle ne constitue qu'un « faux-nez » de l'administration et doit être, par suite, considérée comme une association transparente, doit appliquer les règles de la commande
publique
1.3. Certaines autres personnes publiques 1.3.1. Geriaines personnes publiques ou privées, bien que nan assujetties au code des marchés publics, sont soumises à des obligations de mise en concurrence imposées par le droit communautaire.
Ces organismes relèvent du régime de l'ordonnance n° 2005-649
du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques au privées non soumises au code des marchés publics et de ses décrets d'applications. 4.3.2. Les organismes de sécurité sociale appliquent les dispositions du code des
marchés publics, en vertu de l'article L. 124-4 du code de la sécurité sociale et de l'arrêté du 46 juin 2008 portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité sociale. 1.3.3. Les marchés passés par les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements publics à caractère scientifique et technologique ont un double régime. Les achats destinés à la conduite de leurs activités de recherche relèvent de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée8 (ct. art. 30 de la loi de programme n° 2006-450 du 18 avril 2006 pour la recherche). Cependant, comme le permet l'article 3.11 de cette ordonnance, ces dispositions ne font pas abstacie à la possibilité, pour les pouvoirs adjudicateurs, d'appliquer volontairement, pour un marché particulier, les règles prévues par le code des marchés publics. Ce choix peut se manifester par la référence explicite aux articles du code dans les documents de la consultation et les pièces contractuelles du marché. Les autres achats sont soumis au code des marchés publics. 2. Le contrat envisagé est-il un marché public ? L'article 1erdu code définit le marché public. 2.1. Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins de l'administration en matière de fournitures, services et travaux L'objet du marché est un élément fondamental qui doit être défini avec précision, en vue de répondre à un besoin de la personne publique. Les marchés publics sont des contrats consacrant l'accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique. Une décision unilatérale ne peut être un marché, pour autant qu'elle ne dissimule pas un contrat. Aux termes de l'article 2 de la
loi
n° 2001-1168 du 11 décembre 2001
portant mesures urgentes à caractère économique et
financier®, les contrats soumis au code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs 2.2.
Un
marché
public
est
conclu
à
titre onéreux
Les
prestations
doivent
être
effectuées
en
contrepartie
d'une
rémunération
versée
par
la personne publique.
Le contrat peut être une délégation de service public, si la
rémunération est substantielement liée aux résultats de l'exploitation. 1! est alors souris au régime prévu par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 modifiée relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures
publiques'0:
Dans
la majorité
des
cas,
le marché
donnera
lieu au
versement
d'une
somme
d'argent.
Dès
lors
que
l'administration
bénéficie
de
prestations
et que
la somme
peut
être
regardée
comme
leur contrepartie, elle constitue un prix, quelle que soit la qualification qui lui avait
êté
donnée
: une
subvention
peut
ainsi
être
requalifiée
en
prix
et
le contrat
en
marché".
Le prix n'est pas nécessairement payé par l'acheteur.
Le caractère onéreux
peut, en effet,
résulter
d'un
abandon
par
Facheteur
public
d'une
receite
née
à l'occasion
de
l'exécution
du marché.
Il s'agira,
par exemple,
de l'auforisation donnée
au cocontractant d'exploiter
les panneaux
publicitaires sur le domaine
publie,
en se rémunérant
par les recettes
publicitaires
qui
en
sont
issues,
où
de
l'autorisation
donnée
au
cocontractant
de
vendre
le
sable
ou
les graviers
tirés
d'un
cours
d'eau,
dont
il a effectué
le curage.
Les
prestations
que
la personne
publique
obtient
à titre
gratuit
ne
peuvent
constituer
des
marchés
publics puisqu'il n'y à pas paiement d'un prix.
2.3.
Un
marché
pubiic
peut
être
passé
avec
des
personnes
publiques
ou
privées
Un
marché
est
un
contrat
signé
entre
deux
personnes
distinctes,
dotées
chacune
de
la
personnalité juridique.
Une entité pubtique
peut se porter candidate
à l'attribution d'un
marché
public.
Foutefois,
les
modalités
d'intervention
de
la personne
publique
candidate
ne
doivent
pas
fausser
les
conditions
dans
lesquelles
s'exerce
la concurrence
entre
cette
entité publique et d'autres entreprises,
afin de respecter le principe d'égalité d'accés à la
commande
publique et celui de la liberté de la concurrence.
La personne
publique, qui
soumissionne,
devra donc être en mesure de justifier, le cas échéant, que le prix proposé
a êté
déterminé,
en
prenant
en
compte
l'ensemble
des
coûts
directs
et
indirects
concourant à
la formation du prix de la prestation objet du contrat, et qu'elle n'a pas
bénéficié, pour déterminer
le prix proposé,
d'un avantage
découlant des
ressources ou
des
moyens
qui
lui sont
attribués
au
titre de
sa
mission
de
service
public”?
Les
marchés
publics
se
distinguent
d'autres
contrats
: délégations
de
service
public,
contrats
de
vente
en
l'état futur d'achèvement,
baux
emphytéatiques
administratifs,
ete.
3. Quelles sont les exclusions du champ d'application du code des marchés publics ? Les dispositions du code ne s'appliquent pas aux contrats figurant sur la liste des exclusions figurant à l'article 3 du code. Si un acheteur fait usage d'un de ces cas, il n'est soumis à aucune des rêges du code. Ces exclusions sont les suivantes 3.1. Les prestations intégrées de quasi-régie*4 (art.
3 [1°9°5
Cette exclusion concerne tous les contrats de fourniture, de travaux ou de services conclus entre deux personnes morales distinctes, mais dont l'une peut être regardée comme
le prolongement administratif
de
l'autre.
Elle est issue de la jurisprudence
communautaire (18 novembre
1899, affaire C-107/98, Teckal Sri c/ Camune di Viano et
Azienda Gas-Acqua
Consorziaie (AGAC) di Reggio Emilia,
aff. C-107/98).
Deux
caractéristiques qualifient la prestation intégrée : — le contréle effectué par la personne publique sur le cocontractant doit être analogue à celui qu'elle exerce sur ses services propres, ce qui suppose une influence déterminante sur ses objectifs stratégiques et ses décisions importantes {une simple relation de tutelle ne suffit pas) ; — le cocontractant
doit
effectuer
l'essentiel
de
son
activité
pour
la personne
publique
qui
le contrôle
; la
part
des
activités
réalisées
au
profit
d’autres
personnes
doit
demeurer
marginale. La participation, même minoritaire, si elle est réelle, d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur, exclut que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur celle socièté un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services (CCE,
11 janvier 2005, Stadt Halle, C-26/03).
Les SEM à capitaux
privés doivent, en conséquence, être mises en concurrence avec d'autres prestataires, pour la passation d'un marché public. La jurisprudence communautaire (CICE,
19 avril 2007, Asemfo, C-295/05) et
administrative (Conseil d'Etat, 4 mars 2009, Syndicat national des industries d'information de santé {SNIIS), n° 300481) admetient qu'un contréle public sur le cocontractant puisse être exercé conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs.
Ceux-ci sont alors
considérés comme exerçant collectivement un contrôle comparable à celui exercé sur leurs propres services respectifs. I n'y a pas lieu, dans ce cas, d'examiner le niveau réel du contrôle de chacun des pouvoirs adjudicateurs sur l'entité contrôlée (CJCE, 19 avril 2007, Asemfo, précitée). Le contrôle analogue peut donc s'entendre d'un contrôle conjoint Le cas échéant, ce contrôle peut aussi être exercé par un organe statutaire propre à la collectivité publique, présentant un caractère collégial et statuant, le cas échéant, à la majorité (CJCE, 13 novembre 2008, Coditel, C-324/07). En conséquence de la mise en œuvre du régime de la « quasi-tégie », le cocontractant applique l'ensemble des règles du code des marchés publics ou de l'ardannance du 6 juin 2005 pour répondre à ses propres besoins.
S'il n'y est pas légalement soumis, i doit s'y
soumetire volontairement, pour que l'exclusion « quasi-régie » soit invocable. 3.2. L'octroi d'un droit exclusif (art. 3 [2°]) Cette exclusion ne concerne que les marchés de services: Le droit exclusif peut être défini comme
le droit pour un cocontractant de se voir confier
par un pouvoir adjudicateur directement, c'est-à-dire sans formalité de publicité ou de mise en concurrence, une prestation de services. Lorsqu'un droit exclusif est confié à plusieurs opérateurs, an parle alors de droit spécial. Les conditions de validité de ces droits spéciaux sont les mêmes
que celles des droits exclusife.
Ce droit doit résulter d'un texte législatif ou réglementaire qui, lorsqu'il attribue ce droit, définit aussi la mission d'intérêt général confiée au cocontractant et précise les obligations aui lui sont imposées.
Le contenu, la durée et les limites de la prestation doivent être
précisément définis. Ce droit ne peut, en aucun cas, être accordé par le contrat lui-même Ce
texte
doit
être
antérieur
au
contrat.
Les
conditions
de
validité
d'ur
droit
exclusif
sont
les suivantes
:
Le
droit
exclusif
doit
être
nécessaire
et
proportionné à
l'exercice
d’une
mission
d'intérêt général confiée au contractant. Lorsque
sont en cause des services d'intérêt économique général
(SIEG),
c'est-à-dire des
« activités
de
service
marchand
remplissant
des
missions
d'intérêt
général
et
soumises,
de
ce
fait,
par
les
Etats
membres
à des
obligations
spécifiques
de
service
public
»,
le droit
exclusif est justifié si, en son absence,
son bénéficiaire ne serait pas en mesure
d'accomplir
ta mission
particulière
qui
lui a été
confiée
(ex.
: CJCE
18
mai
4993
Corbeau
aff. C-320/91, juge que le droit exclusif octroyé à l'administration des postes belges sur les secteurs
rentables
de
son
activité
lui permet
d'assurer
certaines
de
ses
missions
de
service public non
rentables).
Dans
les
autres
cas,
la
dérogation
à
l'application
des
règles
du
traité
CE
de
libre
concurrence,
de
libre
prestation
de
services,
de
liberté
d'établissement
et de
libre
circulation
des
marchandises
doit être justifiée
par
une
nécessité
impérieuse
d'intérêt
général
et à la double condition
que
les restrictions à ces règles soient propres
à garantir
l'objectif qu'elles visent et qu'elles n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre. Conformément
à
l'article
86
du
traité
instituant
la Communauté
européenne,
le droit
exclusif
ne
peut
être
accordé
qu'à
un
organisme
déterminé,
pour
Faccomplissement
d'une
mission de service d'intérêt économique
générat, justifiant l'exclusion ou la restriction de
concurrence
sur les marchés de services en question (par ex. : Conseil d'Etat, 26 janvier
2007,
Syndicat
professionnel
de
la géomatique,
n°
276928).
Si
le droit
exclusif
crée
une
position
dominante
sur
le marché
de
services
en
cause,
au
sens
de
l'article
82
du
traité
CE
et de
l'article
L. 420-2
du
code
de
commerce,
il ne
doit
pas
amener
le bénéficiaire
à en
abuser.
3.3. Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement {art. 3 [8°]} Cette exclusion ne concerne que les marchés de services: Elle ne s'applique qu'à des programmes qui portent sur des projets de recherche et développement, sans prolongement industriel direct, Les simples marchés d'études n'entrent pas dans
cette catégorie:
Les contrats relatifs à des programmes
de recherche-développement sont exclus du
champ
d'application du code
— site
pouvoir adjudicateur ne finance que partiellement ls programme
;
— où bien s’il n'acquiert pas la propriété exclusive des résultats du programme. Seul constitue donc un marché public soumis au code, le contrat dans lequel le pouvoir adjudicateur est amené à acquérir l'intégralité de la propriété des résultats du programme de recherche et à assurer l'intégralité de son financement 3.4. Les contrats qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité où pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'Etat l'exige (art.
3 [7°})
L'exigence de secret qui justifie l'exclusion prévue au 7° de l'article 3 du code des marchés publics concerne uniquement la protection du secret, ainsi que des informations ou
des
intérêts
relatifs
à
la défense
nationale,
la sécurité
publique
ou
la sûreté
de
l'Etat.
Tel
est,
par
exemple,
le cas
de
certaines
prestations
acquises
en
vue
de
prévenir
des
actions terroristes ou bio-terroristes, et plus généralement de fournisseurs qui, du fait de leurs prestations,
accèdent
à des
informations
ou domaines
sensibles,
dont
ia divulgation
pourrait
porter
atteinte
à
la sécurité
et la sûreté
de
l'Etat
et de
son
potentiel
scientifique
et
économique. Dans le domaine de la défense nationale et en dehars des cas d'application du décret du 7 janvier 2004"6 ces contrats peuvent, notamment,
concerner :
— les contrats passés pour la préparation et l'exécution des missions des forces armées engagées dans des opérations extérieures et répondant à des besoins déterminants pour ja sûreté, l'efficacité des forces ou le respect des engagements intemationaux ; — les
contrats
passés
au
profit des forces
armées,
lorsque celles-ci ont reçu une
mission
ponctuelle
d'intérêt
nationai,
pour
répondre
à des
besoins
urgents
concemant
la
préparation
ou l'exécution de cette mission
:
— les contrats d'acquisition d'images et de services lés aux communications opérationnelles, à l'observation et au renseignement. Des dispositions
particulières
sur
le secret
protégé
dans
tes
contrats
concernés
par
cette
exclusion
figurent
dans
l'arrêté
du
18
avril
2005
relatif
aux
conditions
de
protection
du
secret
et des
informations
concemant
la défense
nationale
et
la
sûreté
de
litat dans
les
contraist7. 3.5.
Les
autres
exclusions
— l'acquisition
où
la location
de
biens
immobiliers,
parmi
lesquels
des
bâtiments,
dès
lors
qu'ils
sont
existants,
ou
de
droits
réels
sur
ces
biens
;
— les contrats portant sur des programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion
et
les
marchés
concernant
les
temps
de
diffusion
:
—
les
contrats
de
services
financiers
relatifs
à l'émission,
à
l'achat,
à la vente
et au
transfert
de
titres
ou
d'autres
instruments
financiers
et à des
opérations
d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs,
ainsi que les
services
fournis
par
les
banques
centrales
;
— les contrats passés selon une procédure propre à une organisation internationale : —
les contrats passés en application d'un accord international, relatif au stationnement de
troupes ; — les contrats passés en application d'une procédure prévue par un accord international, en vue de la réaïisation ou de l'exploitation en commun
d'un projet ou d'un ouvrage"8
;
—
l'achat
d'œuvres
ou
d'objets
d'art
:
—
les
contrats
de
services,
relatifs
à
l'arbitrage
et à la conciliation
—-
les
contrats
de
travail
;
— les contrats ayant principalement pour objet la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de télécommunication électroniques ou la fourniture au public de services de communication électronique. DEUXISME
PARTIE
LA
PRiPARATION
DE
LA
PROC:DURE
4.
Comment
l'acheteur
doit-i
déterminer
ses
besoins
?
4.1.
Pourquoi
faut-il
identifier
les
besoins
?
Le
choix
de
la procédure
à
mettre
en
œuvre
se
détermine
en
fonction
du
montant
et des
caractéristiques
des
prestations
à
réaliser.
C'est
pourquoi
il est
indispensable
de
procéder,
en
amont,
à
une
définition
précise
des
besoins.
De
cette
phase
préalable
essentielle
dépend
le choix
de
la procédure
et
la réussite
ultérieure
du
marché
Ont été, par exemple,
considérés comme
des manquements
à la définition des besoins :
la sous-estimation des quantités du marché (CE 29 juillet 1898 Commune
de Léagnan, n°
190452), le renvoi de la définition de certains besoins à un dispositif uitérieur (CE 8 août 2008, Région
Bourgogne, n° 307143),
la possibilité pour les candidats de proposer des «
services annexes
» non définis (CE 15 décembre
2008, Communauté
urbaine de
Dunkerque,
n° 310380).
Une bonne évaluation des besoins et, par suite, une définition tès précise des besoins dans les documents de la publicité ne sont pas uniquement une exigence juridique. Elles sont une condition impéralive, pour que l'achat soit effectué dans les meilleures conditions économiques. À titre d'exemple, l'objet du marché ne saurait se réduire à la seule mention « Prestations informatiques ». Par besoins du pouvoir adjudicateur, on entend, non seulement, les besoins liés à son fonctionnement propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, d'ordinateurs pour ses agents, de prestations d'assurance pour ses locaux, etc..), mais également les besoins liés à son activité d'intérêt général et qui le conduisent À fournir des prestations à des tiers (ex:
marchés de transports scolaires).
La définition des besoins doit prendre en compte les exigences du développement durable et, en particulier, les exigences sociales et environnementales. Ces exigences peuvent être appréhendées par référence à des labels: Pour être efficace, l'expression des besoins repose sur : — l'analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d'états de consommation
;
la connaissance,
aussi approfondie que possible, des marchés fournisseurs, qui peut
s'appuyer, par exemple, sur la participation de l'acheteur À des salons professionnels ou sur de la documentation technique : — la distinction, y compris au sein d'une même
catégorie de biens où d'équipements,
entre achats standards et achats spécifiques : — et enfin, lorsqu'elle est possible, l'adoption d'une démarche en coût global prenant en compte,
non seulement,
le prix à l'achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de
maintenance associés à
l'usage du bien ou de l'équipement acheté. À ce titre, le pouvoir
adjudicateur peut prendre en compte des préoccupations de déveioppement durable. Les objectifs à atteindre ou les moyens d'y parvenir peuvent ne pas être entièrement déterminables.
L'acheteur peut alors recourir à la procédure de dialogue compétitif.
Lorsque l'incertitude porte sur la quantité ou l'étendue des besoins à satisfaire, l'acheteur peut faire usage du marché à bons de commande,
du marché à tranches où des accords-
cadres. Ces marchés permettent aussi de planifier dans le temps les besoins à satisfaire ou d'étaler l'achat dans le temps, C'est
sur
la base
d’une
exacte
définition
des
besoins
que
l'acheteur
définit
l'objet
du
marché. 4.2. Possibifité de demander des prestations supplémentaires éventuelles Le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires, qu'il se réserve le droit de commander ou non.
Ces
prestations doivent être
en rapport direct avec l'objet du marché et le cahier des charges
doit définir avec précision leurs spécifications techniques. Lorsque le pouvoir adjudicateur prévoit des prestations que les candidats doivent obligatoirement fournir dans leur offre en complément de l'offre de base, elles sont prises en compte lors de l'évaluation comparative des offres. Si le pouvoir adjudicateur n'impose aux candidats de fournir ces prestations, il ne peut prendre que l'offre de base dans son évaluation comparative"9.
Dans ce cas, seules les prestations supplémentaires proposées
par le candidat retenu au regard de son offre de base peuvent être relevées par le pouvoir adjudicateur Le choix de retenir ou non ces prestations supplémentaires éventuelles est effectué avant la signature du marché. 4.3. Que faire lorsque la définition précise des besoins
où des moyens
permeltant de les satisfaire est impossible ?
La définition des besoins peut être plus ou moins précise,
selon la visibilité de l'acheteur.
peut arriver qu’un pouvoir adjudicateur se trouve dans l'impossibilité de définir tes moyens aptes à satisfaire ses besoins. Le code prévoit dans ce cas, le recours à des accords- cadres ou à des marchés à bons de commande,
qui permettent de définir les besoins à
mesure de leur appartion. Lorsque
le pouvoir adjudicateur
recourt à la procédure
de dialogue
compétitif,
il n'est pas
tenu de rédiger de cahier des charges
complet,
ni définitif, En pratique, l'acheteur pourra
rédiger un acte d'engagement,
à tout le moins
une offre de prix, et les principaux éléments
du
cahier
des
clauses
administratives
particulières.
L'essentiel
du
dialogue
portera
sur
le
cahier des clauses techniques
particulières.
L'article 67 du code dispose que la
consuftation est alors lancée sur la base du projet ainsi partiellement défini ou du programme
fonctionnel.
Le
programme
fonctionnel
est
intangible.
L'article
14
précise,
en
effet, que
« pour
les marchés
passés
selon les procédures
formalisées,
l'acte
d'engagement
el, le cas échéant,
les cahiers
des charges
en sont les pièces
constitutives.
» Pour
certains
marchés
et
accords-cadres
de
services,
si
la prestation
à effectuer
est
d’une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante, pour permeltre le recours à l'appel d'offres, le marché peut aussi être passé selon la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence,
sur la base
d'un cahier des charges ou d'un projet partiellement définis En
revanche,
dans
les
autres
procédures
formalisées,
la rédaction
d'un
cahier
des
charges
avant
le
lancement
de
la procédure
de
passation
constitue
une
obligation.
En procédure adaptée, la rédaction d'un cahier des charges n'est pas obligatoire, mais les besoins doivent avoir été définis avec suffisamment de précision. Ce qui se traduit en pratique par la rédaction d'un descriptif qui, le cas échéant, pourra être succinct L'acheteur public doit communiquer aux candidats les informations utiles, dont if peut disposer. 4.4. Les
besoins
doivent
être
déterminés
par
référence
à des
spécifications
techniques
Le
pouvoir
adjudicateur
doit
définir
ses
besoins,
en
recourant
à des
spécifications
précises.
Ces
spécifications
sont
des
prescriptions
techniques,
qui
décrivent
les
caractéristiques techniques d'un produit, d'un ouvrage
ou d'un service.
Elles permettent au pouvoir adjudicateur de définir les exigences qu'il estime indispensables, notamment en termes de performances à atteindre. Le pouvoir adjudicateur a le choix entre deux possibilités : — se
référer
à des
normes
ou
à
d’autres
documents
préétablis
approuvés
par
des
organismes
reconnus,
notamment
par des
instances
professionnelles en concertation
avec
les
autorités
publiques
nationales
ou
communautaires.
|! s’agit
de
l'agrément
technique
européen,
d'une
spécification
technique
commune
où
d'un
référentiel
technique.
L'arrêté
du
28
août
2006
relatif aux
spécifications
techniques
des
marchés
et accords-
cadres
définit
ces
termes’0
;
— exprimer les spécifications techniques, en termes de performances à atteindre ou d'exigences fonctionnelles. Par exemple, pour un marché de vêtements de pompiers, le pouvoir adjudicateur peut exiger, au titre des spécifications techniques, un tissu résistant à un degré très élevé de chaleur ou résistant à une pression d'eau pantieulière, avec des renforts où un poids minimal Le pouvoir adjudicateur a la possibilité de mixer les deux catégories de spécifications techniques. Ainsi, pour un même
produit, service ou type de travaux, il peut faire référence
à des normes pour certaines caractéristiques et à des performances ou exigences pour d'autres caractéristiques. Le pouvoir adjudicateur peut, aussi, déterminer des spécifications techniques, prenant en compte les exigences de protection de l'environnement,
notamment en se référant à des
écolabeis. Les spécifications techniques ne doivent, en aucun cas, porter atteinte à l'égalité des candidats. C’est pourquoi elles ne peuvent mentionner une marque,
un brevet, un type,
une origine ou une production déterminés, qui auraient pour objet ou pour effet de favoriser ou d'écarter certains produits ou productions.
En particulier, i est interdit de
recourir à une marque pour formuler
une spécification technique. L'acheteur public peut, toutefois,
y recourir
à titre exceptionnel,
lorsqu'il
lui est
impossible
de
donner
autrement
une
description
technique
précise
de
l'objet
du
marché
et à
la condition
expresse
que
ces
références soient accompagnées
de la mention
« ou équivalent »21.
4.5.
L'utilisation
des
variantes
Le régime de ta variante est défini à l'articie 50 du code des marchés publics. La variante est une offre équivalente et alternative à
la solution de base que propose le candidat. Elle
peut consister en une modification de certaines des spécifications techniques décrites dans le cahier des
charges ou, plus généralement,
dans le dossier de consultation.
Elle
peut, aussi, consister en un aménagement des conditions financières du marché. La
variante
permet
aux
candidats
de
proposer
au
pouvoir
adjudicateur
une
solution
ou
des
moyens
pour effectuer les prestations
du marché,
autres que
ceux fixés dans le cahier des
charges.
Il peut, par exemple,
s'agir d'une solution différente de celle prévue
par le pouvoir
adjudicateur,
innovante
le cas
échéant,
où
de
moyens
inconnus
du
pouvoir
adjudicateur
et
qui sont de nature à constituer une meilleure prestation,
éventuellement
à un meilleur prix.
Elle permet ainsi de ne pas figer les modalités de réalisation des projets complexes,
dès le
stade
de
ta consultation.
Les
variantes
peuvent,
notamment,
modifier
la solution
technique
de
base
{par
ex.
changement
de matériau
avec des performances
au
moins équivalentes),
porter sur la
durée
d'exécution
ou
présenter
un
intérêt
purement
financier.
Le
pouvoir
adjudicateur
aura
donc
tout
intérêt,
notamment
dans
les
domaines
technique
ou
d'évolution
rapide,
à utiliser
la
possibilité
des
variantes,
sans
imposer
des
solutions
routinières,
favorisant
ainsi
l'innovation et l'accès de nouvelles entreprises aux marchés
publics.
L'introduction
de
variantes
rend
plus
complexe
l'examen
des
offres
et
leur
comparaison
Pour
cette
raison
larticie
50
du
code
des
marchés
pubiics
impose,
en
procédure
formalisée,
que
les
documents
de
la consultation
mentionnent
les
exigences
minimales
que fes variantes devront respecter,
ainsi que les modalités de leur présentation.
li s’agit,
dans
ces
conditions,
de
définir
les éléments
sur
lesquels
elles
peuvent
porter ou
bien
de
préciser
les éléments
du
cahier
des
charges
qu'elies
doivent
nécessairement
respecter.
L'identification
et
la
mention
des
exigences
minimales
que
les
variantes
doivent
respecter,
s’is
ne
sont
pas
obligatoires
en
procédure
adaptée,
n'en
sont
pas
moins
recommandées,
afin
de
faciliter
la comparaison
des
offres.
Le régime des variantes n'est pas le même dans les procédures formalisées, régies par le droit communautaire, et dans les procédures adaptées, régies par le droit national, moins restrictif. Dans les procédures formalisées, les variantes doivent être expressément autorisées par le pouvoir adjudicateur. À défaut d'indication les autorisant dans l'avis de publicité ou dans les documents de la consultation, elles sont interdites.
En revanche, dans les marchés à
procédure adaptée,
les variantes sont, en principe, autorisées”, sauf si le pauvoir
adjudicateur les interdit expressément dans l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de la cansultation Les variantes doivent toujours être déposées avec l'offre de base.
Une offre limitée à la
variante et qui ne comporte pas d'offre de base, doit être rejetée comme
irrégulière.
Le dépôt d'une variante, lorsqu'il n'est pas autorisé (procédures formalisées) où lorsqu'il est expressément interdit (procédures adaptées), doit conduire à son rejet, sans qu'il soit procédé à son examen. L'offre de base associée pourra, en revanche, être acceptée mais à la condition qu'elle soit complète, bien individualisée, distincte de la variante et conforme au cahier des charges. Si le pouvoir
adjudicateur
décide
de
limiter
le
nombre
de
variantes
autorisées,
le dépôt
d'un
nombre
supérieur
rend
toutes
les
variantes
irrégulières
et
doit
conduire
à
leur
rejet,
sans qu'il soit procédé à
leur examen. Il n'appartient, en effet, pas au pouvoir adjudicateur
de se substituer au candidat pour déterminer, parmi toutes les variantes proposées, celles qui
devraient
être
retenues
ou
écartées,
afin
de
se
conformer
au
nombre
maximai
des
variantes
autorisées.
Les
offres
de
base
et
les
variantes
sont
jugées
selon
les
mêmes
critères
et
selon
les
mêmes
modalités.
Ceux-ci
doivent
être
fixés de
manière
à
pouvoir
tenir compte
des
avantages
attendus
de l'ouverture aux variantes.
Les critères définis dans
l'avis d'appel
public à la concurrence
ou dans
les documents
de la consultation
s'appliquerant,
en effet,
indifféremment
à
l'offre
de
base
et aux
variantes.
Afin
de
pouvoir
apprécier
les
variantes
par rapport à ces critères, le réglement de la consultation devra donc mentionner,
non
seulement
les documents
à produire
au titre de la solution de base,
mais
également
les
pièces
nécessaires
à l'appréciation de l'intérêt des variantes.
4.6. Qui définit les besoins ? Le droit communautaire
ne se préoccupe pas de l'organisation des pouvoirs adjudicateurs.
Il s'ensuit que les modalités de la désignation des personnes chargées de mettre en œuvre les procédures de marché, les compétences qui leur sont dévolues ou le régime des délégations de pouvoir ou de signature relèvent exclusivement de leurs textes organiques ou statutaires, ou sont laissés, en l'absence de tels textes, au libre choix du pouvoir adjudicateur Il appartient à chaque pouvoir adjudicateur
de
choisir dans le cadre de sa politique
d'achat, à quel niveau ces différents besains doivent être appréciés. Cette appréciation doit respecter les abjectifs et ies règles de mise en concurrence
: le libre choix du niveau
de détermination des besoins est une souplesse de gestion. I! est
distinct du niveau
auquel les seuils de déclenchement des procédures sont appréciés.
Un ministère, une
collectivité territoriale ou un établissement public peuvent décider que leurs besoins seront définis au niveau des directions ou des services, mais le niveau d'appréciation des seuils reste celui de la personne publique Est proscrit tout découpage,
qui aurait pour effet de diminuer artificiellement le montant
des
marchés
passés
en
conséquence
des
besoins
définis
à des
niveaux
ne correspondant
pas
à la réalité
du
fonctionnement
du
pouvoir
adjudicateur.
Un
tet découpage
soustrait
irrégulièrement
les
marchés
aux
obligations
de
mise
en
concurrence.
Une fois ce travail préliminaire accompli,
le pouvoir adjudicateur désigne,
le cas échéant,
les personnes
chargées de mettre en œuvre
les procédures
de marché.
Ces personnes
ont un
rêle
exclusivement
administratif et fonctionnel,
Elles
choisissent
la procédure
d'achat appropriée,
au regard des seuils de passation des marchés
et mènent à bien la
procédure
choisie
sous
leur
responsabilité.
Le
cas
échéant,
l'appréciation
du
niveau
des
besoins
pourra
en
effet avoir
été
effectuée
préalabiement
et en
dehors
d'elles
par
te
pouvoir adjudicateur,
en application des
règles d'organisation
qui lui sont propres.
A titre d'exemple, pour les services déconcentrés de l'Etat, il appartiendra au préfet, qui a compétence
pour passer les marchés, de définir le niveau auquel es fournitures, les
services et les travaux des services déconcentrés
relevant de son autorité, devront être pris en compte.
Des personnes placées sous l'autorité de l'acheteur public pourront,
ensuite, être désignées pour la mise en œuvre des procédures destinées À satisfaire ces besoins. Pour les services centraux de l'Etat et réserve faite du ministère de la défense pour lequel le décret du 29 mars 2007
institue un régime particulier, le décret n° 2005-850 du 27
juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres
du Gouvernement définit le
régime des délégations applicables en matière de marchés publics, sans qu'il soit nécessaire de prendre un acte formel. Pour les collectivités territoriales, il relève de la responsabilité de l'exécutif local de définir le niveau auquel les besains sont appréciés. 5. Précisions sur l'évolution du rôle des commissions d'appel d'offres Pour Etat,
ses
établissements
publics
et
les
établissements
publics
de
santé,
sociaux
et
médico-sociaux,
l'obligation
de
constituer
des
commissions
d'appel
d'offres
a été
supprimée
par
le décret
n°
2008-1355
du
19
décembre
2008
relatif
à
la
mise
en
œuvre
du
plan
de
relance
économique
dans
les
marchés
publics’4.
Le
code
laisse
donc
une
totale
liberté
aux
collectivités
publiques
concernées,
pour
mettre
en
place
l'organisation
de
nature
à optimiser
l'efficacité
de
leurs
achats.
L'acheteur
public
peut
choisir
d'instaurer
une
instance
consultative
collégiaie.
ll est
Hbre
de
décider
de
la
composition
de
cette
commission,
en
fonction
de
ses
hesoins
et
des
caractéristiques du marché. Dans le cas des collectivités territoriales, la constitution de commissions d'appel d'offres est toujours obligataire, lorsqu'est mise en œuvre une procédure formalisée : elle n'est pas obligatoire en procédure adaptée. La suppression, par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique
dans les marchés
publics, du seuil intermédiaire applicable pour les marchés publics de travaux dispense, en conséquence, ces collectivités de l'obligation de consulter cette commission,
le
montant du marché de travaux ne dépasse pas 5 150 000 euros HT. Néanmoins, compte tenu du rôle particulier joué par cette commission et de l'importance du montant de certains de ces marchés, en particulier au regard des budgets de la plupart des collectivités en cause, il peut être opportun
pour elles de continuer à saisir et À consulter la
commission d'appel d'offres, même
en deçä du seuil de déclenchement des procédures
formalisées En revanche, si la convocation d'une formation collégiale dotée d'un pouvoir d'avis est toujours possible, lorsqu'elle n'est pas exigée par les textes, il n'est pas possible de lui confier des attributions relevant, aux termes des dispositions du code des marchés publics ou d'autres textes, d'autres autorités car les règles de compétence sont d'ordre public. Ainsi, une commission d'appel d'offres pourra donner un avis mais ne pourra attribuer un marché passé selon une procédure adaptée, une telle compétence relève du pouvoir adjudicateur ou de son représentant. Dans les cas des groupements
de commande
(art. 8 du CMP),
la commission d'appel
d'offres du groupement n'est constituée que dans le cas où une collectivité territoriale fait partie de ce groupement.
Lorsque le groupement est majoritairement composé de
collectivités territoriales, la commission d'appel d'offres attribue le marché. Lorsque les collectivités territoriales ne sont pas majoritaires, la commission
ne dispose
que d’un simple pouvoir d'avis. 6. Acheter seul ou groupé ? Les acheteurs publics peuvent, faire le chaix soit d'acheter seuls, de se grouper ou encore de recourir à une centrale d'achat. Ce choix doit être guidé par le souci des prix et des coûts de gestion plus favorables. 6.1. La
coordination
de
commandes
La coordination de commandes
permet à un pouvoir adjudicateur de coordonner les
achats de ses services (art. 7 CMP).
La coordination est possible aussi bien pour la
conclusion d'un marché public, que pour la conclusion d'un accord-cadre. Un service centralisateur peut, par exemple, être désigné pour conclure l'accord-cadre dans le cadre duquei chaque service pourra soit conclure son propre marché, sait émettre des bons de commande, dans les termes fixés par le marché passé par le service centralisateur.
Un ministère peut donc passer un marché ou un accord-cadre au niveau
central, pour son compte et celui de différents services de l'Etat. Afin de faciliter la coordination des achats entre une administration centrale ei ses services déconcentrés, i est possible de conclure un marché à bons de commande
passé au niveau central et
exécuté (par émission
des bons de commande) au niveau déconcentré.
‘Ces modifications sont issues des textes suivants : décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008 modifiant diverses dispositions régissant les marchés soumis au code des marchés publics, décrets pris pour l'application de l'ordannance n° 2005-649 du 6 juin 2008, n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics et n° 2008-1356 relalif au relèvement de certains seuils du cade des marchés publics, ordonnance n° 209-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique et décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 pris pour son application.
? JO n° 47 du 24 fév. 2008, p. 3245. ®
ftp
www. minele. gouv.fr, rubrique « Les actions — Commande publique ». 4 Certains
établissements publics à caractère administraüf de l'Etat sont soumis à un double régime, voir 1.3. 5 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques où privées non soumises au code des marchés publics, JO n° 131 du 7 juin 2005, p. 10014,
6
Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée, entrée en vigueur le 1er septembre 2005; décret n° 2008-1742 du 30 décembre 2005 relatif aux pouvoirs adiudicateurs et décret n° 2008-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux entités adjudicatrices.
7 JO n° 146 du
24 juin 2008, p. 10092. 8 Ces établissements publics sont soumis au régime du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (JO n° 304 du 31 déc. 2005, p. 20782) et au décret n° 2007-5980 du 25 avril 2007 fixant les règles applicables aux marchés passés par les établissements publics mentionnés au 5° du } de l'article 3 de l'ordonnance n° 2005- 649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques où privées non soumises au code des marchés publics, pour les achats de fournitures, de services et de travaux destinés à la condulte de leurs activités de recherche (JO n° 98 du 26 avril 2007 p. 7440). 9 JO n° 288 du 12 déc.
2001, p.
19703.
10 JO n° 25 du 30 janv.
1993, p. 1588.
CE 26 mars 2008, Région de la Réunion, n° 384412.
" Conseil d'Etat,
avis,
8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bemard consultants, n° 222208.
" Ces
distinctions font l'objet d'une fiche de présentation tenue à jour sur le site du ministère de l'économie : htipAwunw.minefe.gouv.fr thème « commande publique ».
‘4 Dans la terminologie
communautaire,
on
parle
également
de
situation
de
« in house
»,
issue
de
la
jurisprudence
: CJCE
18
novembre
1998
Teckal,
af.
C-107/98.
*5 Pour
davantage
d'informations sur les prestations intégrées de quasi-régies,
se reporter à la fiche
technique
tenue
à jour sur le site
du
ministère
de
l'économie
(http://www. minefe. gouv.fr).
“6
Voir
avertissement
liminaire
au
présent
guide.
*7 JO
n°
92
du
20
avril 2005
p.
6914.
‘8
Cf
aussi
TA
Paris 13
juin
2006,
Société
Sotradex,
n°
0313518/6-1).
*9
CE 15
juin
2007,
Ministre
de
la défense,
n° 299391.
20 JO
n°
199
du
29
août
2006,
p.
12764.
? Parex.
: CE
11
septembre
2006,
Commune
de
Saran,
n° 257545,
# b) du
4° de
l'article
2 du
décret n°
2009-1086
du
2 septembre
2009
tendant
à assurer
l'effet utile des
directives
89/665/CEE
et 92/13/CEE
et modifiant
certaines
dispositions
applicables
aux
marchés
publics,
JO
n°
0204
du
4 septembre
2008,
p.
14659.
# Décret
n° 2007-482
du
29
mars
2007
autorisant
le
ministre de la défense à déléguer ses pouvoirs en matière de marchés publics et d'accords-cadres,
JO
n°
77
du
31
mars
2007
p.
6002.
*4 JO
n°
296
du
20
décembre
2008
D.
19544.
Les modalités de mise en œuvre de ce mécanisme de coordination sont laissées À la libre appréciation des pouvoirs adjudicateurs: Comme
pour
les
groupements
de
commande,
il convient
de
bien
anticiper
l'évolution
des
besoins
et
le périmètre
des
services
concernés,
avant
le
lancement
de
la
procédure
de
marché.
En effet, une fois celle-ci lancée,
il est impossible d'intégrer des modifications qui
remettraient
en
cause
l'équilibre
initial
du
marché.
Il est,
en
particulier,
impossible
d'intégrer
de
nouveaux
services
dans
le périmètre
initial
d'un
marché
ou
d'un
accord-cadre
en
cours
d'exécution.
Les
délégations
de
signature
sont
faites
dans
le respect
de
la réglementation
en
vigueur.
L'Etat
constitue
un
seul
pouvoir
adjudicateur,
Ses
services
peuvent
donc,
sans
avoir
besoin de recourir au mécanisme
des groupements
de commandes,
coordonner leurs
achats entre eux. Toutefois,
ils peuvent toujours s'inspirer des
mécanismes
de
groupement,
afin d'organiser leur coordination.
6.2. Dans le cadre d'un groupement de commandes Les groupements, dépourvus de personnalité morale, permettent aux acheteurs publics de coordonner et de regrouper leurs achats pour, par exemple, réaliser des économies d'échelle.
Ils permettent également à plusieurs maîtres d'ouvrage de se regrouper, pour
choisir le où les mêmes
prestataires,
Ils peuvent concerner tous les types de marchés.
Des groupements de commande
peuvent être créés pour satisfaire à des besoins
ponctuels ou de manière permanente.
Il revient à la convention constitutive de le préciser.
Les groupements associant des services de l'Etat ou des établissements publics de l'Etat et une où plusieurs collectivités territoriales ou établissement publics locaux doivent mettre en place une commission d'appel d'offres. Une telle commission constitue, en effet, l'émanation de l'assemblée délihérante et joue, à ce titre, un rôle important en matière de démocratie locale. Toutefois, les collectivités territoriales ou les établissements publics locaux devront être majoritaires, pour emporier l'application des règles traditianneilement dévolues par le code des marchés publics aux achats locaux, c'est-à-dire pour que la commission d'appel d'offres du groupement reçoive compétence décisionnelle, d'attribuer le marché ou l'accord-cadre. À défaut, la commission ne dispose que d'un pouvoir d'avis. Dans l'hypothèse où le groupement
n’a vocation à passer qu'un marché passé selon une procédure adaptée, la constitution d'une commission d'appel d'offres du groupement n'est pas obligatoire. Toutefois, la convention canstiutive peut en stipuler autrement. Par ailleurs, un tel cas de figure suggère que le cadre de l'achat n'est peut-être pas adapté : un groupement est une modalité d'achat, qui présente des avantages, mais qui est lourde à mettre en œuvre et devrait, en conséquence, être réservé aux achats importants. Afin d'évaluer
le montant
des
besoins
d’un
groupement
constitué
entre
l'Etat
et
une
ou
plusieurs
collectivités
territoriales,
et donc
de
définir
la procédure
de
passation
à mettre
en
œuvre,
if convient
de
se
référer
aux
seuils
applicables
aux
marchés
de
l'Etat,
c'est-à-dire
les
seuils
les
plus
contraignants.
Le
code
prévoit
plusieurs
modalités
de
participation
des
membres
à
un
groupement
de
commandes,
applicables tant aux marchés
passés
selon une
procédure
formalisée,
qu'à
ceux passés
selon une procédure adaptée.
Outre le cas où chaque membre du groupement signe son marché,
le coordonnateur du
groupement peut, au terme des opérations de sélection du cocontractant, signer, notifier le marché et l'exécuter, au nom de l'ensemble des membres
du groupement.
Mais
il peut
aussi
se
contenter
de
signer
et de
notifier
le marché,
et
laisser
les
membres
du groupement exécuter le marché,
chacun
pour ce qui ls concerne.
Cette formule est
particulièrement adaptée
aux groupements
comprenant
un trés grand
nombre
d'adhérents. Pour
qu'un groupement sait efficace, il faut qu'avant de passer le marché, ses membres
s'engagent à respecter un ensemble d'engagements et, notamment,
un volume minimal
d'achat 6.3.
Le
recours
à une
centrale
d'achat
L'acheteur peut décider de ne pas procéder
lui-même
aux procédures
de passation des
marchés,
mais
de
recourir
à une
centrale
d'achat.
Le
recours
direct
à une
centraie
d'achat
est
autorisé
par
le code,
à
la
condition
que
la centrale
d'achat
respecte
eile-même
les
règles
de
publicité
et de
mise
en
concurrence
imposées
par
le code
ou
par
l'ordonnance
n° 2005-5649
du
6 juin
2005.
Celle-ci pourra se voir confier des missions plus où mains étendues, qui vont de la mise à disposition de fournitures et de services, jusqu'à la passation d'accords-cadres ou de marchés destinés à des pouvoirs adjudicateurs. Un pouvoir adjudicateur, tel qu’un établissement
public ou une collectivité territoriale, peut
décider de se constituer en centrate d'achat et passer des marchés pour le compte d'autres
organismes
publics,
dès
tors
qu'il
est
{ui-même
soumis
pour
la totalité
de
ses
achats
aux
règles
du
code
des
marchés
publics
et à
la condition
qu'il le précise
dans
son
marché
ou
dans
les termes
de
l'accord-cadre.
|} peut
exercer
cette
faculté,
dans
la limite
de sa compétence
et, le cas échéant,
dans
celle du
principe de spécialité
Lorsqu'une centrale d'achat passe un accord-cadre pour ses adhérents, chacun d'entre eux peut être chargé de son exécution.
Cette exécution peut cansister, comme dans le
cadre d'un groupement de commandes,
dans la passation par chacun de ses adhérents
des marchés subséquents ayant pour objet de répondre à ses besoins: 7.
Quelle
forme
de
marché
adopter
? 7.1.
Le
choix
du
mode
de
dévolution
du
marché
L'articte 10 du code érige l'allotissement en principe pour susciter la plus large concurrence
entre entreprises et leur permettre,
quelle que soit leur taille, d'accéder à la
commande
publique (CE & juillet 2007,
syndicat EGF-BTP,
n° 297711)
lorsque l'objet du
marché
permet
l'identification
de
prestations
distinctes.
Tous
les
marchés
sont
passés
en
lots
séparés,
s'ils
peuvent
être
divisés
en
ensembles
cohérents,
iots
dont
le pouvoir
adjudicateur reste libre de fixer te nombre.
Il reste possible
de réunir les prestations dans
un marché
unique
à des
conditions,
précisées par le code.
L’allotissement
est particulièrement
approprié,
lorsque
l'importance des travaux,
fournitures où services à réaliser risque de dépasser
les capacités techniques ou
financières
d’une
seule
entreprise,
chaque
lot,
d'importance
moindre,
pouvant
être
exécuté
par des entreprises petites ou moyennes.
Les
modalités
de
recours
à l'allotissement
sont
facilitées
par
l'introduction
d'une
disposition
permettant
aux
acheteurs
de
ne
signer
qu'un
seul
acte
d'engagement,
lorsque
plusieurs
lots
sont
attriaués
à
un
même
soumissionnaire.
il est
possible
d'attribuer
tous
les
lots
à
un
même
candidat.
A
l'inverse,
le pouvoir
adjudicateur
pourra
interdire,
dans
l'avis
d'appel public à la concurrence ou, lorsque la publication d'un tel avis n'est pas obligatoire, dans tes
documents
de
la consultation,
à un
même
candidat
de
présenter
une
offre
sur
plusieurs lots. 1] peut en être ainsi, par exemple,
pour préserver la sécurité des filières
d’approvisionnement. 7.1.1.
L'aflotissement
et
le marché
unique
L'article 10 du code permet au pouvoir adjudicateur de recourir à un marché global, lorsque l'allotissement est rendu difficile par des motifs : — techniques, liés à des difficultés tenant, par exemple,
à la nécessité de maintenir la
cohérence des prestations ou à l'incapacité de l'acheteur public à assurer lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination : — économiques,
lorsque l'allotissement est susceptible de restreindre la concurrence
;
— financiers,
lorsqu'il est de nature à renchérir de manière significative (25) le coût de la
prestation: Lorsqu'une de ces trois conditions est remplie, la dévolution sous forme de marché global n'interdit pas au pouvoir adjudicateur d'identifier les prestations de manière distincte (sous forme de postes techniques) (26). Cette décomposition en postes techniques est une opération différente de celle de l'allotissement et ne fait pas obstacle à la conclusion d'un marché unique (27). Elle permet de recaurir à un groupement conjoint, au sein duquel chaque entreprise n'est engagée que pour les prestations qui lui sont attribuées. I peut être recouru à un marché global pour passer un contrat de performance énergétique (28), en application de l'article 5 de la loi portant programmation pour la mise en œuvre du Grenelle de l'environnement (29) Dans le cas où l'acheteur a recours à un marché global ayant pour objet à la fois la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, il devra faire apparaître de manière séparée leurs coûts, afin de distinguer les dépenses liées à l'investissement de celles liées à la maintenance et l'exploitation, sans qu'il soit possible de compenser
l'une
par l'autre. Le fait de surévaluer les dépenses d'exploitation canstitue un paiement différé, interdit par le code des marchés publics. 7.1.2. Les « petits lots » Les dispositions du ill de l'article 27 permettent de passer des marchés, selon une procédure adaptée, pour les lofs inférieurs à 80 000 € (HT), à la condition que te montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur de l'ensemble du marché.
Pour les
marchés de travaux supérieurs au seuil de 5 150 000 € (HT), la valeur de ces « petits lots » est portée à 1 000 000 € (HT), la condition de ne pas excéder
20
% du fotai du marché
étant maintenue. Le
montant
du
marché
est
caiculé
en
additionnant
la vaieur
de
fensemble
des
lots.
Le
montant
cumuié
du
ou
des
lots
destinés
à faire
l'objet
de
la procédure
adaptée
est
comparé
à ce
montant
total.
La
procédure
des
« petits
lots
» peut
être
utilisée
:
— site
montant
de
tous
les
lots concernés
n'atteint
pas
20
%
de
ce
montant
total
;
— et si chacun de ces lots n'attsint pas 80 000 € (HT) pour les marchés de fournitures et de services et 4 000 000 € (HT) pour les marchés de travaux. Cette mesure permet d'associer les petites et moyennes entreprises à des opérations complexes, qui peuvent dépasser les capacités techniques et financières d'une seule entreprise. 7.2. Les
possibilités
de
marchés
« fractionnés
»
et de
planification
des
marchés
dans
le temps
L'acheteur public peut, lorsqu'il n'envisage pas de satisfaire en une seule fois l'ensemble de ses besoins, avoir recours à des formes de marchés spécifiques, tels que les marchés à tranches conditionnelles ou les marchés à bons de commande.
l! peut également choisir
de conclure des accords-cadres,
sur le fondement desquels seront attribués un ou des
marchés subséquents à un où aux opérateurs économiques
attributaires de l'accord-cadre
et remis en concurrence. Ces contrats sont passés, en fonction de leurs caractéristiques, selon les différentes procédures prévues par le code. Trois types de marchés permettent cette dissociation 7.2.1. Les marchés à bons de commande
(art. 77) (30)
Le marché à bon de commande est un marché « conclu avec un où plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande
». Il peut
être conclu sans maximum
ni minimum, ce qui donne plus de liberté à
l'acheteur public qui
n'est pas tenu de garantir un minimum de dépenses.
Un acheteur peut ainsi effectuer des
achats à caractère répétitif, en organisant une seule procédure complète de mise en concurrence des fournisseurs potentiels: Cependant, le pouvoir adjudicateur a toujours intérêt à conclure des marchés à bons de commande
avec un minimum et un maximum,
si cela lui est possible.
Cela lui permet
d'obtenir des offres économiquement plus avantageuses — ia fixation d'un minimum
permet aux opérateurs économiques
de sécuriser leur camet
de commandes
et, en conséquence, de rationaliser leur outil de production, en anticipant des
économies
d'échelle
ou
en
garantissant
le financement
des
investissements
nécessaires
à son
extension
;
— la fixation d'un maximum permet d'indiquer aux opérateurs économiques le niveau de mobilisation
de
teur
outil
de
production,
le
cas
échéant,
les
conditions
de
disponibilité
de
cet
oùtif
pour
satisfaire
aux
demandes
d'autres
clients.
En contrepartie des conditions plus avantageuses qui peuvent lui être consenties, le pouvoir adjudicateur devra en assumer les conséquences contractuelles — si l'acheteur public n'alteint pas le minimum
prévu au contrat, il devra indemniser son
cocontractant du préjudice subi (31) ; — si l'acheteur public dépasse le maximum,
il ne peut contraindre son cocontractant à
assumer la part des prestations correspondante,
sans conclure un avenant au marché
: le
titulaire du marché n'est, en effet, engagé par le marché qu'à hauteur du maximum,
toute
commande complémentaire est subordonnée à son accord. Comme
tout avenant, celui-ci
ne peut bouleverser l'économie générale du marché,
en en modifiant l'objet ou étendus.
Un marché pour lequel i n'est pas prévu de maximum est présumé dépasser les seuils de mise en œuvre des procédures formalisées, ll est, en conséquence, toujours passé selon une telle procédure.
Dés lors, si le pouvoir adjudicateur est certain de ne pas dépasser le
seuil de mise en œuvre des procédures formalisées et qu'il souhaite recourir à une procédure adaptée, il lui est nécessaire d'assontir le marché à bons de commande d'un maximum. Même
dans le cas où un maximum
a été fixé, il est nécessaire de passer le marché selon
une procédure formalisée, s’il existe un risque de dépassement du seuil de mise en œuvre des procédures formalisées en cours d'exécution du marché.
Cette remarque est valable
également au regard des obligations de publicité, si l'on peut supposer que
le montant
peut atteindre 80 000 € en cours d'exécution Les bons de commande
sont ensuite émis sans négociation, ni remise en concurrence
des titulares, même
si le marché a été conclu avec plusieurs opérateurs économiques.
Ils
sont répartis entre ces titulaires, selon les modalités fixées par ls marché.
Ils peuvent, par
exemple, être attribués à tour de rôle, ou selon la méthode dite « en cascade », qui consiste à faire appel en priorité aux titulaires les mains-disant. Les bons
de
commande
déterminent
la quantité
des
prestations
ou
des
produits
“demandés. Certaines
prestations
ne
se
prétent
pas
à la formule
du
marché
à
bons
de
commande.
li
n'est
ainsi
pas
possible
de
passer
un
marché
à bons
de
commande,
pour
acheter
des
prestations
de
maîtrise
d'œuvre.
Le pouvoir adjudicateur ne peut s'adresser à un autre prestataire que le titulaire du marché que pour des besoins occasionnels de faible montant {moins de 1 % du montant total du marché et moins de 10 000 € (HT). Afin de
favoriser
la
coordination
des
achats
entre
une
administration
centrale
et
ses
services
déconcentrés,
il est
possible
de
conclure
un
marché
à
bons
de
commande,
qui
sera
passé
au
niveau
central
el
exécuté
au
niveau
déconcentré
(émission
des
bons
de
commande). Les marchés à bons de commande sont passés, sauf cas exceptionnels justifiés, pour une durée maximale de quatre ans. Au-delà de cette durée, il n'est plus possible d'émettre des bons de commande.
En revanche, la validité des bons de commande émis durant la durée
d'exécution du marché peut excéder cette durée. Elle est, en effet, fixée conformément aux conditions habituelles d'exécution des prestations faisant l'objet du marché. Si un bon de commande est émis en fin d'exécution, il restera valide, après l'expiration du marché en application duquel il a été émis. I est donc possible d'utiliser l'émission de bons de commande
en fin de marché, par exemple, pour assurer la continuité d’un
approvisionnement le temps de l'achèvement de la pracédure de passation du marché suivant, notamment, lorsque cette procédure a pris du retard. En revanche,
il est interdit de prolonger, par ce moyen,
la durée d'exécution du marché
«
dans des conditions qui méconnaissent
l'obligation d'une remise en concurrence
périodique des
opérateurs
économiques
» (art. 77), c'est-à-dire dans des conditions
faisant apparaître
une
manœuvre
destinée
à prolonger cette durée
au-delà
du
raisonnable.
Cette durée s'apprécie en fonction de l'objet et des caractéristiques du
marché,
mais
de
manière
générale,
ne
devrait
pas
dépasser
le temps
nécessaire
pour
la
réalisation des
prestations
attendues
:
—
une
durée
de
validité
des
bons
de
commande
excédant
l'expiration
du
marché
supérieure
à cette
durée
mois
pourrait
être
regardée
comme
de
nature
à priver
d'effet
les
dispositions
limitant
la
durée
de
validité
du
marché
à quatre
ans
;
—
la
procédure
de
renouvellement
d'un
marché
à
bons
de
commande
est
un
évènement
prévisible,
dont
la
survenance
ne
devrait
pas,
sauf
circonstances
exceptionnelles,
surprendre le pouvoir adjudicateur. H est possible de passer des marchés à bons de commande
pour une durée inférieure à
qualre ans. En particulier, il est possible de limiter la durée d'un marché à bons de commande
portant sur des
fournitures ou des services destinés à répondre à un besoin
régulier à un an, ce qui permet de faire correspondre cette durée avec la nécessité de prendre en compte les besoins d'une année, dans le calcul des seuils de déclenchement des procédures formalisées. Al n'est pas possible de résilier un marché à bons de commandes avant son terme, pour le seul motif
que
fe
minimum
a
été
atteint
: la durée
du
marché
est
l'un
des
éléments
Séterminant
es
conditions
de
la
mise
en
concurrence
initiale.
Une
résiliation
effectuée
dans
ces
conditions
est,
en
outre,
susceptible
de
constituer
une
méconnaissance
des
dispositions
du
code
interdisant
de
s'adresser,
pendant
la
durée
d'exécution
du
marché,
à
un autre prestataire que le titulaire, sauf pour des besoins occasionnels de faible montant, 7.2.2. L'accord-cadre (art. 76) (32) L'accord-cadre a pour caractéristique essentielle de séparer la procédure de choix du ou des opérateurs économiques, de l'attribution des commandes
ou des marchés effectifs. Il
s’agit davantage d'un instrument de planification et d'optimisation de l'achat, que d'une façon de différer les commandes.
I! permet de sélectionner plusieurs prestataires, qui
seront utérieurement remis en concurrence,
lors de la survenance du besoin.
Un accord-cadre ést un contrat conclu entre un où plusieurs pouvoirs adjudicateurs avec un ou plusieurs opérateurs éconamiques qui leur accorde une exclusivité unique où partagée pour une durée déterminée et sur le fondement duquel des marchés sont ultérieurement passés. L'accord-cadre n'est pas un système de référencement.
il constitue un système fermé.
Aucun nouveau prestataire ne peut entrer dans l'accord-cadre après son attribution L'accord-cadre, dont le montant est inférieur aux seuils des procédures formalisées, peut être passé selon une procédure adaptée. Pour les accords-cadres passés selon cette procédure, le pouvoir adjudicateur est libre de fixer le délai de réception des offres pour l'accord-cadre, en fanction des caractéristiques de ses besoins. Au-dessus des seuils des procédures formalisées, l'accard-cadre doit être passé après appel d'offres ou, si les conditions prévues par le code sont satisfaites, au terme d'une pracédure négociée ou d'un dialogue compétitif. Les opérateurs
économiques
sont
sélectionnés
selon
les
critères
déterminés
pour
choisir
les offres indicatives économiquement
les plus avantageuses.
Les termes
de l'accord
pourront
être
précisés
ou
affinès,
lors
de
là remise
en
concurrence
des
titulaires
de
l'accord-cadre. Un accord-cadre peut aussi être conclu avec un seul opérateur économique. Les marchés
subséquents
passés
en
application
d'un
accord-cadre
précisent
les
caractéristiques et les modalités d'exécution des prestations qui n'ont pas été fixées dans l'accord-cadre
;
cependant,
ces marchés
ne peuvent apporter des modifications
substantielles
aux
termes
fixés
par
l'accord-cadre.
Les marchés
suhséquents
sont attribués par le représentant
du
pouvoir adjudicateur ou
lautorité
exécutive
lacaie.
Les
marchés
subséquents
des
collectivités
territoriales
n'ont
pas à être soumis
à l'avis de la commission
d'appel d'offres. Toutefois,
il peut être
judicieux d'en organiser la consultation, dès lors que les marchés
subséquents fixent à
leur niveau
des
éléments
essentiels, concemant
en particulier,
le prix. C'est pourquoi
it est
recommandé
de
soumettre
à
l'avis
de
la commission
d'appel
d'offres
les
marchés
subséquents
d'un
montant
supérieur
aux
seuils
communautaires
(33),
la commission
ne
dispose alors que d'un
pouvoir d'avis
: elle n’est pas compétente
pour attribuer le marché.
Ilne peuty avoir de phase de négociation avec les tiulaires de l'accord-cadre qui participent à la remise en concurrence, si l'accord-cadre a été conclu selon une procédure formalisée. La négociation directe avec les co-titulaires n'est possible que si l'accord-cadre a été passé selon une procédure adaptés ou si l'acheteur public se trouve dans l'une des hypothèses définies à l'article 35 du code des marchés publics (34). Les marchés subséquents peuvent être conclus, soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité
particulière prévue par l'accord-cadre lui-même (ex. : lorsque le stock
disponible de praduits faisant l'objet de l'accord-cadre devient égal ou inférieur à un niveau préétabli) Lorsque le marché est alloti et que les lots portent sur des produits ou des services différents, si la remise en concurrence est effectuée au moment de là survenance du besoin, seuls les titulaires des lots concernés sont remis en concurrence.
En revanche, si
la remise en concurrence est effectuée selon une périodicité définie à l'avance par l'accord-cadre, tous les titulaires de tous les lots sont remis en concurrence. Les accords-cadres sont soumis, pour leur durée d'exécution, au même
régime que les
marchés à bons de commande,
il est également interdit de protanger cette durée « dans
des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques
» (art. 78). Les observations formulées sur cette question à l'égard des bons de commande
leur sont applicables:
7.2.3. Le cas des achats d'énergies non stockables (art. 76-VIII) L'article 76-Vil du code prévoit un dispositif particulier pour ces achats. 1 peuvent donner lieu à la passation d’un marché ou d'un accord-cadre.
Quelles que
soient les modalités de passation choisies, les acheteurs sont autorisés à ne pas indiquer, à prior, la quantité précise d'énergie qui leur sera fournie. Cette quantité sera constatée à l'issue du marché ou de l'accord-cadre. 724. Les
marchés
à tranches
conditionneltes
{art.
72)
Dans
un
marché
à tranches
conditionnelles,
Facheteur
public
n'est
engagé
que
sur
la
tranche
femme
; par
conire,
le fournisseur
l’est
sur
l'ensemble
des
tranches
du
marché.
Pour
l'appréciation
des
seuils
de
procédure
et de
publicité,
ainsi
que
pour
le jugement
des
offres,
l'ensemble
des
tranches
doit
être
pris
en
considération,
en
additionnani
les
montants
estimés
de
chacune
d'entre
elles.
Ce type de marché
permet le lancement
d'une consultation
pour
la réalisation d’un
programme,
en
offrant
aux
candidats
potentiels
une
bonne
visibilité
sur
l'ensemble
de
l'opération.
L'engagement
du
fournisseur
peut
être
limité
dans
le temps,
si le marché
prévoit
expressément
ur
délai
pour
laffermissement
des
tranches.
Il est
recommandé
de
définir
un
tel
délai
dans
le
marché,
en
fonction
de
son
objet
et de
ses
caractéristiques.
Ce
délai
doit
être
raisonnable,
de
manière
à ne
pas
porter
tort aux
entreprises.
Le marché peut prévoir que lorsqu'une tranche conditionnelle est affermie avec retard ou n'est pas affermie, le titulaire peut bénéficier d'une indemnité d'attente ou d'une indemnité de dédit. Le versement de celte indemnité doit alors tenir compte de la probabilité d'affermir les tranches conditionnelles et de la nécessité pour le titulaire de procéder à des investissements pour réaliser le marché. Les tranches non affermies pourront, le cas échéant, être exécutées par un autre opérateur économique dans le cadre d'un autre marché. 7.3.
Le système d'acquisition dynamique (SAD, art. 78)
Le système d'acquisition dynamique est une procédure d'acquisition entièrement électronique destinée à l'achat de fournitures courantes.
Il est limité dans le temps, mais
constitue un dispositif ouvert, ce en quai i
diffère de laccord-cadre.
Pendant toute la
durée de son existence, tous les opérateurs économiques
peuvent, en effet, le rejoindre,
pour autant qu'ils satisfont aux crilères de sélection et présentent des offres indicatives conformes aux documents
de la consultation.
La
définition
des
besoins
doit
être
préalable.
Les marchés passés en application du système d'acquisition dynamique sont dits « marchés spécifiques ».
Le pouvoir adjudicateur doit publier un avis de marché simplifié,
établi conformément au formulaire standard 9, prévu par le règlement (CE) n° 1564/2006 du 27 septembre 2005 (35), au Journal officiel de l'Union européenne et respecter un délai de quinze jours à compter de la date d'envoi de cet avis, avant de procéder à la mise en concurrence. Le pouvoir
adjudicateur
invite
ensuite
fes
opérateurs
admis
dans
le système
à présenter leurs
offres
définitives.
8.
Comment
savoir
si on
dépasse
un
seuit
?
Les
seuils
de
déclenchement
des
procédures
formalisées
sont
les
seuils
prévus
par
les
directives
communautaires.
Îls sont
fixés à
l'article
26
du
code
Le
montant
des
seuils
des
procédures
formalisées
est
modifié
tous
les deux
ans
par
décret (cf. Avertissements) Le pouvoir adjudicateur doit vérifier si les seuils fixés à l'article 26 qui déclenchent l'application des procédures formalisées définies dans le titre 111 du code sont atteints. 1 est rappelé qu'aucun besoin ne doit être scindé ou abusivement fractionné, dans fe but d'échapper aux régles du code des marchés publics Le pouvoir adjudicateur doit adopter, pour la satisfaction de ses besoins ainsi évalués, une procédure formalisée.
K garde cependant la facuhté soit de passer un seul marché, soit, s'il
le juge utile, de passer autant de marchés qu'il estime nécessaire. À titre d'exemple,
la
réalisation de travaux, dont le montant estimé est supérieur aux seuils de procédure, doit donner lieu à une procédure formalisée, mais pourra indifféremment faire l'objet d'un marché ou de plusieurs marchés.
Dans cette dernière hypothèse, chacun de ces marchés
devra respecter la procédure formalisée, même
s'ils sont individuellement inférieurs aux
seuils correspondants L'évaluation des besoins s'effectue à partir des notions suivantes : 8.1.
Pour les marchés de travaux : les notions d'ouvrage
et d'opération (art. 27-H [1°}} Le marché de travaux défini à l'article er du code, se caractérise par le fait que le pouvoir adjudicateur en est le maître d'ouvrage, c'est-à-dire la personne morale pour laquelle l'ouvrage est construit. Pour évaluer le montant d'un marché de travaux, doit être prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même
opération, qui peut porter sur un ou
plusieurs ouvrages,
valeur à laquelle on ajoute la valeur des fournitures nécessaires à leur
réalisation que le pouvoir adjudicateur met à la disposition des opérateurs. Les pouvoirs adjudicateurs n'ont, en revanche, pas à prendre en compte la valeur des services nécessaires à
la réalisation des ravaux, car cette prise en compte n'est obligatoire que
pour les entités adjudicatrices. Ainsi, un établissement public local disposant d'un bureau d'études n'aura pas à intégrer le montant des prestations effectuées par ce bureau
pour la
réalisation des travaux, s'il n'agit pas en qualité d'opérateur de réseau.
En revanche i
devra y intégrer la valeur d'un stock de tuiles dont i dispose et qu'ii met à la disposition du titulaire d'un marché de réhabiftation d'un bâtiment, alors même
que cette mise à
disposition viendrait en réduction du prix du marché. La notion de travaux est celle du droit communautaire. Ainsi il a été jugé que des travaux d'entretien d'espaces verts constituent des services d'entretien, au sens de l'annexe { À de la directive Services n° 92/50, quand bien même
ils auraient le caractère de travaux
publics, en vertu de la jurisprudence administrative nationale.
En conséquence,
les
marchés qui s'y rapportent ne constituent pas des marchés de travaux, mais des marchés de services. Leurs modalités de passation doivent être déterminées en fonction des seuils communautaires
applicables à de tels marchés,
sensiblement plus bas que celui en vigueur pour les marchés publics de travaux. 8.1.1. La notion d'opération de travaux (art. er-ill) La notion d'opération de travaux revêt une importance particulière pour le calcul des seuils {CICE, 5
octobre 2000, Commission
c/République française, aff. C-16/98).
Un
marché
de
travaux,
au
sens
du
code,
est un
marché
conciu
avec
des
entrepreneurs
qui
a pour
objet
soit
l'exécution,
soit conjointement
là conception
et l'exécution
d'un
ouvrage
ou
de
travaux
de
bâtiment
ou
de
génie
civil répondant
à des
besoins
précisés
par
le pouvoir adjudicateur,
qui en exerce
la maitrise d'ouvrage.
Cet
ensemble
de
travaux
ne
peut
être
dissocié
en
considération
de
leur
objet,
des
procédés
techniques
utilisés
ou
de
leur financement,
et sont
exécutés
dans
une
même
période de temps et sur une zone géographique
donnée.
Une
opération
peut
aussi
concerner
plusieurs
ouvrages,
par
exemple
la
réfection
des
toitures
des
écoles
d'une
même
commune
ou
l'édification
de
trottoirs dans
différents
quartiers de la ville, ou encore le remptacement d'armoires électriques ou de câblage.
Elle
peut, par ailleurs,
concemer
certains travaux
réalisés sur un même
ouvrage
de
nature
différente programmés
au même
moment,
par exemple,
en matière de réhabilitation
8.1.2. La notion d'ouvrage (art.
1er-lil)
Le
code
des
marchés
publics
détinit
la notion
« d'ouvrage
» conformément
au
droit
communautaire,
comme
désignant
le
résultat
d'un
ensemble
de
travaux
de
bâtiment
ou
de
génie civil destiné à remplir, par lui-même,
une fonction économique
ou technique {CJCE,
5 octobre
2000,
Commission
c/République
française,
aff.
C-16/98).
lien
résulte
que
peuvent constituer un ouvrage, des travaux réalisés par plusieurs pouvoirs adjudicateurs Ainsi,
Pouvrage
est
le
résultat
obtenu
à
l'achèvement
des
travaux
de
construction,
de
restructuration
où
de
réhabilitation
d'un
immeuble
ou
encore
de
travaux
de
génie
civil,
C'est
concrètement
la construction
obtenue
au
terme
des
travaux
réalisés
d'un
immeuble
ou d'une
réalisation de génie
civil, tel qu'un
coilecteur des eaux pluviales ou
un réseau
d'électricité. 8.2.
Pour
les
marchés
de
fournitures
et
de
services
:
le caractère homogène (art. 27-i (2°) Afin de l'estimer de manière sincère et raisonnable, la valeur totale des fournitures ou des services prise en compte est celle des foumitures ou des services homogènes — en raison de leurs caractéristiques propres ; — parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle. Le choix
entre
ces
deux
formules
ne
doit,
en
aucun
cas,
être
effectué
pour
permettre
de
soustraire
les
marchés
aux
règles
de
procédure
fixées
par
le code.
ft est
recommandé
aux
acheteurs
d'effectuer
ce
choix,
au
moment
où
ils déterminent
la
nature
et
l'étendue
de
leurs
besoins
de
services
et de
fournitures.
L'homogénéité des besoins est une notion qui peut varier d'un acheteur à
l'autre, et qu'il
li appartient d'apprécier, en fonction des caractéristiques des activités qui lui sont propres et de la cohérence de son action. À titre d'exemple,
une paire de ciseaux peut tout aussi bien s'apparenter pour une administration centrale à des fournitures de bureau, qu'à du matériel chirurgical pour des établissements hospitaliers. Pour apprécier l'homogénéité de leurs besoins en fonction des caractéristiques propres de la prestation, les acheteurs peuvent élaborer une classification propre de leurs achats, selon une typologie cohérente avec leur activité. Lorsqu'il s'agit de satisfaire un besoin concourant à la réalisation d'un même
projet,
Facheteur peut prendre comme
référence l'unité fonctionnelle.
Cette nation, qui doit
s'apprécier au cas par cas, en fonction des prestations attendues, suppose une pluralité de services ou de fournitures concourant à un même
abjet. Dans cette hypothèse,
Fensemble des prestations nécessaires à l'élaboration d'un projet, et faisant partie d'un ensemble cohérent, sont prises en compte de manière globale.
Si le montant total de cette
évaluation est supérieur aux seuils de procédures formalisées, l'acheteur devra s'y conformer.
Dans
le cas contraire, il pourra recourir aux procédures adaptées.
La
survenance
de
besoins
nouveaux,
alors
même
que
les
besoins
ont
été
évalués
de
manière
sincère
et
raisonnable,
peut
donner
feu,
sauf
dans
le cas
où
un
avenant
est
suffisant,
à
la conclusion
d’un
nouveau
marché.
La
procédiire
de
passation
de
ce
nouveau
marché
sera
déterminée
en
fonction
du
montant
des
nouveaux
besoins.
Lorsque ces
besoins font l'objet d'un marché dont le montant est apprécié séparément,
l'imprévis
c'est-à-dire le caractère nouveau du besoin, doit être réelle: elle ne saurait
autoriser un fractionnement factice du marché. Le montant des marchés de service non prioritaires passés en application de l'article 30 du code des marchés publics est évalué, sans qu'il soit ait référence à la nation de service homogène,
mais marché par marché.
8.3. La détermination des marchés sans prix versé par le pouvoir adjudicateur Des marchés peuvent être des contrats à titre onéreux, alors même
qu'ils ne donneraient
pas lieu à versement d'un prix,
C'est, en particulier, le cas lorsque la rémunération est
effectuée par abandon de recettes. Peut être considérée comme
une rémunération
l'abandon de recettes publicitaires, ou l'exonération de redevance pour occupation du domaine public. Dans ce cas, le montant prévisible du marché est évalué à partir du montant des recettes abandonnées.
Dans le cas de l'abandon de recettes publicitaires, te
montant du marché est calculé à partir du montant estimé des recettes publicitaires (36). H faut
donc
réintégrer
les
recettes
éventuellement
perçues
par
le titulaire
du
contrat
et
les
ajouter
au
prix
versé,
le cas
échéant
par
l'acheteur
public.
9. Comment obtenir l'aide nécessaire à l'élaboration et à la passation d'un marché ? Les services de l'Etat et les pouvoirs publics centraux peuvent trouver une assistance par courriel auprès du bureau du Conseil des acheteurs publics (37). Les collectivités locales trouveront une assistance téléphonique auprès de la Cellule d'information juridique aux acheteurs publics, stuée à Lyon.
Cette cellule relevant de la
direction générale des finances publiques est sous l'autorité fonctionnelle de ia direction des affaires juridiques du ministère chargé de l'économie, à laquelle la lie une convention de partenariat. L'article
128
du
code
prévoit
par
ailleurs
ur
organisme
consultatif
ayant
pour
mission
de
fournir
aux
acheteurs
publics
une
assistance
dans
l'élaboration
ou
la passation
de
leurs
marchés
et de
leurs
accords-cadres,
la commission
consultative
des
marchès
publics.
Cette commission a succédé à la commission des marchés publics de l'Etat, dont la saisine n'était ouverte qu'aux services de l'Etat Le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance de Féconomie dans les marchés publics a rendu facultative la saisine de la commission et élargi sa compétence aux collectivités territoriales, ainsi qu'aux établissements publics soumis au code des marchés publics. La commission consultative des marchés publics n'est saisie des marchés locaux que lorsque le montant de ces marchés dépasse un montant fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie. Le seuil a été fixé à 1 milion d'euros par l'arrêté du 22 octobre 2009 retalif à l'assistance apportée aux collectivités territoriales par la commission consultative des marchés publics pour l'élaboration et la passation de leurs marchés et accords-cadres (38). Sa mission,
son
organisation
et ses
modalités
de
fonctionnement
sont
précisées
par
le
décret
n°
2008-1279
du
22
octobre
2009
relatif
à la commission
consultative
des
marchès
publics (39) TROISIEME PARTIE : LA MISE EN ŒUVRE
DE LA PROCEDURE
10.
Quelles
mesures
de
publicité
et de
mise
en
concurrence
7
19.1.
Pourquoi
faut-il
procéder
à des
mesures
de
publicité
et de
mise
en
concurrence
?
Les mesures de publicité el de mise en concurrence assurent le respect des principes rappelés à l'article 1er du code : liberté d'accès à la commande
publique, égalité de
traitement des candidats et transparence des procédures. Ces principes découlent des rêgles du Traité instituant l'Union européenne et, notamment, du principe de non discrimination en raison de la nationalité (CJCE, 7 décembre 2000, Tefaustria, aff. C-324/98).
Le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle
de principes comparables, tirés des articles 7 et 14 de la Déclaration des draits de l'homme et du citoyen de 1789 (Conseil constitutionnel, déc. n° 2003-473 DC, 26 juin 2003, loi habitant le gouvernement à simplifier le droit, JO du 3 juillet 2003, p. 11205). Le Conseil d'Etat applique au droit des marchés publics ces principes généraux (Conseil d'Etat, avis, 29 juillet 2002, société MAI
Blanchisserie de Pantin, n° 246921, Lebon, p.
297). La publicité présente une double utilté.
Elle permet le libre accès à la commande
publique
de l'ensemble des prestataires intéressés : elle est aussi la garantie d'une véritable mise en concurrence, en suscitant candidatures et offres. Ce faisant, elle constitue le gage d'une réponse adaptée aux besoins de l'acheteur. Faire
jouer
la
concurrence
dans
l'acte
d'achat
public
répond,
aussi,
au
souci
d'efficacité
économique.
En
suscitant
une
plus
grande
diversité
des
offres,
elle
permet
d'accroître
les
chances d'obtenir l'offre économiquement la plus avantageuse et de garantir un bon usage des deniers publics. Les modalités
de
publicité
et
de
mise
en
concurrence
qui
doivent
être
mises
en
œuvre
par
tes
acheteurs
publics
sont
déterminées
en
fonction
du
montant
estimé
du
besoin
à
satisfaire,
évalué
conformément
aux
dispositions
de
l'article
27
du
code
{voir
point
8).
Lorsque l'acheteur public organise un appel à projets mais ne cannaît pas la nature du futur contrat, i doit appliquer la procédure de passation la plus rigoureuse (CE,
10 juin
2008, Port autonome
de Marseille, n° 317674,
mentionné aux tables du Lebon).
10.2.
Au-dessus
des
seuils
de
procédure
formalisée
Sauf
s'ils
relèvent
de
l'article
30
du
code
(voir
point
10.4},
les
marchés
dont
le montant
est
supérieur ou égal aux seuils fixés à l'article 26 (40) doivent être passés
selon
une
procédure formalisée.
L'acheteur public doit respecter les règles de publicité et de mise en
concurrence fixées par le code. 102.1.
Queile
pubicité
?
Au-dessus de ces seuils, les avis d'appel public à la concurrence sont obligatoirement publiés au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE) (41). À compter du er janvier 2010, ils doivent, en outre, être publiés sur le profil d'acheteur du pouvoir adjudicateur. 10.2.1.1.
La
publication
obligatoire
au
BOAMP
et au
JOUE
Au-dessus des seuils de procédure formalisée, les avis publiés au BOAMP
et au JOUE
sont établis confarmément
aux formulaires obligatoires établis par le réglement
communautaire
(CE) n° 1564/2005 de la Commission
du 7 septembre 2005, établissant
les formulaires standards pour la publication d'avis dans le cadre des procédures de passation des marchés publics. L'attention des acheteurs est appelée sur le fait qu'en cas de transmission sur papier des avis de publicité au JOUE,
leur contenu
ne doit pas dépasser 650 mots environ
{équivalent d'une page du JOUE),
à défaut de quoi l'Office de publication de l'Union
européenne pourra en refuser la publication Le
pouvoir
adjudicateur
est
tenu
de
faire
référence
au
numéro
de
nomenclature
du
règlement
n°
2195/02/CE
relatif
au
vocabulaire
commun
pour
les
marchés
publics,
dit CPV
pour
Common
Procurement
Vocabulary.
L'utilisation
de
cette
nomenclature
garantit
la
transparence
de
l'information
et
l'ouverture
des
marchés
publics
européens,
en
traduisant
l'objet du marché
par des codes communs,
qui permettent de lever les barrières
linguistiques. La publication au BOAMP
ne doit pas intervenir avant l'envoi à l'Oflice des publications
officielles de l'Union européenne
(OPOUE) et l'avis publié au BOAMP
ne doit pas contenir
plus de renseignements que celui transrais pour publication au JOUE.
En pratique, le
risque de contrevenir à ces prescriptions est limité, compte tenu du système de transmission automatique mis en place par les services du BOAMP.
Ce dispositifa amené
le Conseil d'Etat à juger que, lorsque l'acheteur public a recours au formulaire électronique unique dant le BOAMP
assure lui-même la transmission en vue de a publication au JOUE,
en même
temps qu'il l'utilise pour sa propre publication, l'absence de mention
relative à la date de transmission de l'avis à l'OPOUE
est sans incidence sur la régularité
de la procédure,
la date d'envoi figurant sur l'avis publié au BOAMP
devant être regardée
comme
étant également celle de l'envoi à l'OPOUE
(Conseil d'Etat, 8 août 2008, ville de
Marseille, n° 312370). Les rubriques du modèle d'avis doivent être remplies avec la plus grande atiention.
Les
omissions, erreurs ou ambiguités sont autant d'occasion pour les candidats évincés de demander l'annulation de la procédure, même si ceux-ci ne peuvent utilement invoquer, devant le
juge des référés précontractuel et contractuel, que des manquements qui, eu
égard à
leur portée et au stade de la procédure auquel is se rapportent, sont susceptibles
de les avoir lésés ou risquent de les léser (Conseil d'Etat, 3 octobre 2008, syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion paur l'élimination des ordures ménagères du secteur
est de la Sarthe (Smirgeomes), n° 305420).
La jurisprudence
administrative
a
précisé
les
modalités
d'utilisation
des
formulaires.
Elle
indique, notamment, que : — les
marchés
à
bons
de
commande,
au
sens
du
droit
national,
constituent
des
accords-
cadres,
au
sens
du
droit
communautaire.
Dès
lors,
en
cas
de
marché
à bons
de
commande,
la rubrique
relative
aux
informations
sur
l'accord-cadre
doit
être
renseignée
{Conseil
d'Etat,
8
août
2008,
commune
de
Nanterre,
n°
309135)
;
— l'information selon laquelle le marché est ou non couvert par l'Accord sur les marchés publics (AMP) conclu dans le cadre de l'OMC est obligatoire (Conseil d'Etat, 14 mai 2003, Communauté
d'agglomération de Lens-Liévin, n° 251336 (42) {cf. remarque
11.1) :
— la
quantité
où
l'étendue
globale
du
marché
doit être
mentionnée,
y compris
en
cas
d'accord-cadre
ou
de
marché
à bons
de
commande
sans
minimum
ni maximum.
Dans
ce
cas,
les
acheteurs
pubics
doivent
renseigner
la rubrique
en
indiquant,
à titre
indicatif
et
prévisionnel,
les
quantités
à fournir
où
des
éléments
permettant
d'apprècier
étendue
du
marché
(Conseil
d'Etat,
24
octobre
2008,
communauté
d'agglomération
de
l'Artais,
n°
313600
et 20
mai
2009,
ministre
de
la défense,
n°
316601)
;
—
la rubrique
relative
aux
options
{43}
doit
être
renseignée,
lorsque
sont
prévues
des
prestations susceptibles de s'ajouter aux prestations
commandées
de manière
ferme dans
le
marché
dans
le
cadre
d'éventuelles
tranches
conditionnelles,
marchés
similaires
ou
reconductions du
marché.
Ces options,
que
le pauvoir
adjudicateur se réserve
le droit de
ne
pas
lever,
doivent
être
prises
en
compte
dans
le calcul
des
seuils.
{1 convient
donc
de
faire
figurer
dans
cette
rubrique
ie
nombre
de
reconductions
éventuelles
du
marché.
Ne
sont pas des options, des prestations dont le besoin
apparaît en cours d'exécution
: les
avenants
et
les
marchés
complémentaires
ne
sont
donc
pas
des
options
;
— l'obligation de mentionner les modalités essentielles de financement impose à la collectivité publique d'indiquer, même
de manière succincte, la nature des ressources
qu'elle entend mobiliser pour financer l'opération faisant l'objet du marché, qui peuvent être ses ressources propres, des ressources extérieures publiques ou privées, ou des contributions des usagers (Conseil d'Etat, 17 novembre
2006, ANPE,
n° 290712) ;
— l'avis de marché doit énoncer les documents ou renseignements,
à partir desquels le
pouvoir adjudicateur entend contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats (Conseil d'Etat, 26 mars 2008, Communauté
urbaine de Lyon,
n° 303779). À cette fin, l'acheteur peut exiger des candidats l'utilisation des formulaires DC 4 et DC 5 (44) (Conseil d'Etat, 21 novembre
2007, Département du Var, n° 300992), sans toutefois aller au-delà de ce qui est nécessaire à
l'appréciation des capacités des
candidats au regard de l'objet du marché ; —
la mention
de
ta
date
limite
de
communication
du
dossier
de
la consultation
ne
doit
être
renseignée
que
si l'acheteur
public
entend
fixer
une
telle
date
limite
(Conseil
d'Etat,
8
août
2008,
commune
de
Nanterre,
n°
309436)
;
— l'absence d'indication sur la au les langues dans lesquelles l'offre peut être rédigée, constitue un manquement aux obligations de publicité (Conseil d'Etat, 27 juillet 2001, Compagnie générale des eaux, n° 229566)
:
— en l'absence, en droit français, d'obligations imposant le caractère public de la séance d'ouverture
des
plis,
l'acheteur
public
n'est
pas
tenu
de
faire
figurer,
dans
l'avis,
des
précisions relatives aux personnes autorisées à assister à l'ouverture des offres, ainsi qu'aux
date,
heure
et
feu
de
cette
ouverture
{Conseil
d'Etat,
27
juiet
2001,
Compagnie
générale
des
eaux,
n°
2290566)
;
— dans la rubrique VIA relative aux procédures de recours, l'acheteur doit renseigner dans taus les cas la sous-rubrique VI.4.1 sur « l'instance chargée des procédures de recours », c'est-à-dire le tribunal administratif territorialement compétent, ainsi que l'une au moins des sous-rubriques Vi.4.2 sur « l'introduction des recours » où VI.4.3 sur « le service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concemant
l'introduction
des recours » (Conseil d'Etat, 8 février 2008, Commune
de Toulouse,
n° 303748).
S'ik
renseigne la rubrique V1.4.2, il peut se borner à renvayer à l'article L. 551-1
du code de
Justice administrative (Conseil d'Etat sect. 3 octobre 2008, Smirgeomes,
n° 305420) ou à
indiquer la possibilité de former un référé précontractuel avant la signature du marché {Conseil d'Etat, 22 décembre 2008, Communauté
d'agglomération Salon-Etang de Berre-
Durance,
n° 311268)
; s'il renseigne la rubrique V1.4.3 : la mention du nom et des
coordonnées du tribunal administratif compétent est suffisante (Conseil d'Etat, 6 mars 2008, Commune
de Savigny-sur-Oge,
n° 315138) (45)
Enfin, en cas d'erreur affectant un avis d'appel public à la concurrence, l'acheteur public peut publier un avis rectificatif. Toutefois, si cette rectification apporte une modification subsfantielle au marché, à est nécessaire de reporter la date limite de dépôt des candidatures, pour respecter à nouveau le délai minimum fixé par le code (Conseil d'Etat, 16 novembre 2005, ville de Paris, n° 278646). 10.2.12.
La
publication
obligatoire
sur
te profil
d'acheteur
Le profil d'acheteur est « le sie dématérialisé auquel le pouvoir adjudicateur a recours pour ses achats » (art. 39).
il da
s'agir d'un site, généralement une « plate-forme »,
accessible en ligne, par l'intermédiaire du réseau intemet, offrant toutes les fonctionnalités nécessaire à la dématérialisation des procédures : au minimum,
information des candidats
et réception des candidatures et des offres. Le site internet d'une collectivité ne peut être qualifié de profil d'acheteur
que
s’'i offre l'accès à ces fonctionnalités.
Ce type de support, compte tenu du développement des nouvelles technologies de l'information, est de plus en plus consulté par les candidats à l'achat public. En raison de son coût modéré et de l'importance de son audience potentielle, la publication dématérialisée constitue un moyen
efficace pour les acheteurs de sécuriser leurs achats
et particulièrement les petits achats. Les portails dédiés à la publication d'avis de marchés peuvent avoir une plus grande visibilité que les sites interet des acheteurs publics et proposer davantage de fonctionnalités, dont la possibilité d'identification des opérateurs économiques
qui y
accèdent pour télécharger le dossier de consultation des entreprises ou le dépêt de leurs candidatures et de leurs offres par voie électronique. il est de bonne pratique de mettre en place une plate-forme spécifique pour l'ensemble de ses marchés et d'y prévoir un répertoire des avis de marché avec inscription à une liste de diffusion : les possibiités offertes par internet sont ainsi pleinement exploitées au profit d'une transparence et d'une efficacité accrues (46). A compter du 1er janvier 2010 et pour ses marchés de plus de 90 000 € (HT), ls pouvoir adjudicateur
publie
obiigatoirement
les
avis
d'appel
public
à
la
concurrence,
ainsi
que
les
documents
de
la
consultation,
sur
son
profil
d'acheteur.
10.2.1.3.
La
pubticité
complémentaire
Pour satisfaire à l'obligation d'une publicité efficace, le pouvoir adjudicateur peut toujours utiliser, s'i le juge nécessaire, pour l'ensemble de ses marchés, des supports de publicité supplémentaires, tels qu'une publication dans la presse quotidienne régionale ou la presse spécialisée au la publication par affichage. La publicité complémentaire permet à l'acheteur public de recevoir des candidatures où des offres qu'il n'aurait pas, sans elle, obtenues.
Ainsi, pour des marchés d'un montant
élevé, où le surcoût d'une publication complémentaire dans un organe de presse est insignifiant au regard du montant du marché,
il peut être opportun de chercher à favoriser,
1e plus possible, la concurrence par des publications complémentaires.
1 en va, sans que
ce sait une obligation juridique, de l'intérêt économique de l'acheteur. Cette publicité peut être faite dans la presse quotidienne régionale.
La presse quotidienne
régionale constitue un important vecteur d'information des entreprises, notamment des PME.
La mise en place, depuis 2006, d'un portail destiné aux entreprises et accessible
gratuitement, présentant en ligne les annonces légales de marchés publiés dans les quotidiens régionaux permet d'élargir la diffusion des avis d'appel public à la concurrence au-delà de l'audience locale de chaque tire. La publické peut être faite aussi dans la presse spécialisée.
De nombreux domaines
économiques
sont couverts par des
revues spécialisées qui sont lues par les entreprises
du secteur (cf. bâtiments et travaux publics ; informatique ; équipements,
ete.).
La
publication d'un avis dans cette presse constitue un support efficace pour toucher un lectorat ciblé. La dématérialisation croissante de la presse spécialisée permet également à l'acheteur public de bénéficier d'une plus large diffusion de ses avis. L'acheteur peut aussi utilement procéder à l'affichage de ses projets de marchés sur les supports réservés à cet effet. Ce mode d'information supplémentaire est peut être plus adapté aux petites collectivités territoriales. D'autres moyens
complémentaires peuvent être utilisés aux fins de publicité. Ainsi par
exemple,
une annonce par voix radiophonique est-elle prévue par le code dans certaines
collectivités d'outre-mer. Le contenu des avis de publicité complémentaires est laissé à
l'appréciation de l'acheteur
public qui peut se contenter d'informations minimales, à la candition expresse qu'il renvoie aux insertions faites dans le cadre des publications obligatoires et qui contiennent la fotalité des renseignements publiés (cf. article 4 de l'arrêté du 28 août 2006 pris en application du code des marchés publics et fixant les modèles d'avis pour ta passation et F'atribution des marchés publics et des accords-cadres (47).
La publicité complémentaire peut intervenir postérieurement aux publications obligatoires.
Elle n'a, tautefois, jamais
pour effet de prolonger le délai de réception des candidatures. 40.2.1.4.
La
publication
d'un
avis
de
préinfonmation
L'article
39
du
code
prévoit
que
les
marchés
de
fournitures
où
de
services
d'un
montant
supérieur
à 750
000
€
{HT}
et
les marchés
de
travaux
supérieurs
au
seu
de
l'article
26
peuvent
également
donner
lieu à
la publication,
soit
au
JOUE,
soit sur
le profil
d’acheteur
du pouvoir adjudicateur, d'un avis de préinformation conforme
au modèle fixé par le
règlement
(CE)
n°
1564/2006
précité.
La publication d'un tel avis sur le profil d'acheteur ne peut avoir lieu qu'après que le pouvoir
adjudicateur
a
envoyé
à l'OPOUE,
par
voie
électronique,
un
avis
annonçant
cette
publication. La publication d'un avis de préinformation permet de réduire les délais de réception des offres des candidats. 10.2.2.
Quelles
mesures
de
mise
en
concurrence
?
Au-dessus des seuils de procédure fixés à l'article 26, les modalités de la mise en concurrence sont définies par le code ILest indispensable
de
respecter
l'ensemble
des
détais
de
procédure
prescrits.
Ces
délais
sont toujours des délais minima, que l'acheteur a la faculté d'augmenter.
L'emploi par
l'acheteur
de
moyens
électroniques
lui offre,
toutefois,
la faculté,
dans
certains
cas,
de
réduire
les
délais
de
présentation
des
candidatures
et des
offres.
Les
acheteurs
peuvent
également
bénéficier
d'une
réduction
des
délais,
soit
en
cas
d'urgence
ne
résultant
pas
du
fait de la personne
publique, soit lorsqu'ils ont publié un avis de préinformation.
On
rappelle
que
les
délais
de
réception
des
offres
doivent
être
allongés
en
cas
de
visite
sur les
lieux
d'exécution
du
marché
où
de
consultation
sur place
de
documents
complémentaires.
Cette
prolongation,
laissée à l'appréciation
de l'acheteur public, doit être
suffisante, pour permettre
aux entreprises
de concourir dans des conditions équitables.
40.2.2.1.
Les
marchés
de
fournitures
et de
services
Lorsque le montant des marchés de fournitures et de services atteint les seuls fixés à l'article 26 du code, ces marchés sont, en principe, passés sur appel d'offres. Siles conditions en sont réunies, Ilest possible de recourir au marché négocié (art. 35), à la procédure définie par l'article 30 ou à la procédure de dialogue compétitif
(art. 38).
Le
code prévoit, en outre, la possibilité de recourir à des procédures spécifiques, telles que la procédure de conception-réalisation (art. 87), la procédure du concours {art. 38), la procédure des marchés de définition (art, 73) (48) ou encore, selon l'objet du marché, les procédures particulières prévues aux aricies 68 (opératians de communication), 71 {décoration des constructions publiques) et 74 (maîtrise d'œuvre) 10.2.2.2.
Les
marchés
de
travaux
Les
marchés
de
travaux
sont
passés
selon
une
procédure
formalisée,
lorsqu'ils
atteignent
le seuil
fixé
à l'article
26
du
codé,
que
ce
soit
pour
l'Etat
ou
les
collectivités
territoriales.
Les
marchés
de
travaux
dont
le montant
est
égal
ou
supérieur
à ce
seuil
sont
passés
obligatoirement
selon
la procédure
de
l'appel
d'offres,
sauf
à
remplir
les conditions
de recours à la procédure négociée ou au dialogue compétitif. 10.3. En dessous des seuils de procédure formalisée : les marchés à procédure adaptée Les marchés
dont
le
montant
est
inférieur
aux
seuils
tixés
à
l'article
26
peuvent
être
passés
selon
une
procédure
dite
adaptée.
Dans
ce
cas,
les
pouvoirs
adjudicateurs
doivent
définir eux-mêmes
des règles de publicité et de mise en concurrence
proportionnées à
l'objet
et
au
montant
du
marché.
Toutefois,
la question
de la détermination des
modalités de publicité se pose surtout pour
les achats compris entre le seuil de dispense de procédure et 90 000 € (HT) puisque, en dessous
de ce seuil de dispense
de procédure, aucune
mesure
de publicité n'est imposée
par le code et que, à partir de 90 000 € (HT), le code impose
des modalités de publicité
particulières. {25) CE
11 août 2009,
communauté
urbaine Nantes
Métropole,
n° 319949.
(26) Dans le
cadre des marchés
de travaux,
est utilisée la notion de poste
technique.
{27}
CE,
30 juin
2004,
OPHLM
Nantes-Habitat.
{28)
La
fiche
technique
consacrée
aux
contrats
de
performance
énergétique
tenue
à jour
sur
le site
du
ministère
de
l'économie,
des
finances
et de l'emploi,
précise le régime applicable à ce type de contrats.
(28) Loi n° 2009-967
du
3 août 2009 portant programmation pour la mise en œuvre
du Grenelle
de
l'environnement,
JO
n°
0179
du
5 août
2009,
p.
13031.
(30)
Pour
des
informations
complémentaires
sur
les
marchés
à bons
de
commande,
il est recommandé
de
se
référer
à la
fiche
technique
mise
à jour sur le site internet
du
ministère
de
l'économie,
de
l'industrie
et de
l'emploi à
l'adresse
suivante
: htip/www.minefe.gouv.frhemes/
marches_publics/conseils_acheteurs/index.htm.
{31)
Conseil d'Etat 18 janvier 1991,
ville
d'Antibes c/
SARL
Dani,
n°
91344.
(32)
Pour
des
informations
complémentaires
sur
les
accords-cadres,
il est recommandé
de
se
référer
à
la fiche
technique
disponible
sur le site
intemet
du
ministère
de
l'économie,
de
Findustrie
et de
l'emploi
à
l'adresse
suivante :
tp www.
minefe.gouv.frhemes/marches_publics/conseils_acheteurs/index.him.
(33)
Circulaire
du
ministre
délégué
aux
collectivités
ternitoriales
du
30
mars
2007
sur les
modalités
de
passation
des
accords-cadres
par les
collectivités
territoriales,
NOR
MCT/B/07/00041/C.
(34)
Rép.
min.
n°
25591,
JO
Sénat
1er mars
2007,
p.
459.
(35)
Règlement
(CE)
n°
1564/2005
de
la Commission
du
7 septembre
2005
établissant
les
formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre des procédures de passation de marchés
publics
conformément
aux
directives
2004/17/CE
et 2004/18/CE
du
Pariement
européen
et du Conseil.
(36) Par ex. CAA
Lyon 2 février 2004,
société Michel Charmettan
Construction,
n°
98LYO1271.
(37)
hlip:fnww.economie.gouv.fr/directions_services/dajmarches_publics/courriel htm.
(38)
JO
n°
247
du
24
actobre
2009,
p.
17877.
(39)
hip:Huww.minetigouv.frédirections_services/daj/cmpe/index.php.
(40) Depuis le ter
Janvier
2008,
ces
seuils
sont
: —
pour
les
marchés
de
fournitures
ou
services
: 133
000
€
{HT) pour l'Etat ou 206 000 € (HT) pour les collectiviés
territoriales ; — pour les marchés
de
travaux
: 5
150
000
€ (HT}
pour
l'Etat
et les
collectivités
territoriales.
À
partir du
1er
Janvier
2010,
ces
seuils
seront
: —
pour
les
marchés
de
fournitures
ou
services
: 125
000
€
(HT) pour l'Etat
ou
193
OO
€
{HT}
pour
les
collectivités
territoriales
; —
pour les
marchés
de
travaux
: 4
845
000
€ (HT)
pour
l'Etat
et les
collectivités
territoriales.
(41)
L'insertion des avis au BOAMP
donne
lieu à une publication sur support papier,
toujours
doublée
d'une
publication
sur
le site
internet
du
BOAMP.
Au
JOUE,
la publication
des
avis
est
uniquement
dématérialisée.
(42)
Le
texte
de
l'Accord
sur les
marchés
publics
est
accessible
sur
le site
Internet
de
l'Organisation
mondiale
du
commerce,
rubrique
«
Marchés
publics » {htip:#www.wto.orgfrench/tratop_ffgproc_ffgproc_fhim).
(43) La définition des options ici retenue est celle du droit communautaire. La défi par
la
circulaire
du
3
août
2006
est
abandonnée.
(44)
Le
formulaire
DC 4
intitulé
«
Lettre
de
candidature
et
habiälitation
du
mandataire
par
ses
cotraitants
»
et
le
formulaire
DC
5
intitulé
« Déclaration
du
candidat
»
sont
des
modèles
proposés
aux
acheteurs
publics
et
aux
candidats
aux
marchés
publics
par
fe ministère
de
féconomie,
de
l'industrie
et de
l'emploi, afin de simplifier les opérations d'achat et sécuriser les procédures. Îls sont accessibles
à
l'adresse
internet
suivante
:
http. bercy.gouv.fMormulaires/dej/dai
de.him. (45) Le formulaire standard européen
d'avis
de
marché
et son
manuel
d'utilisation
sont
accessibles
à l'adresse
interet
suivante
: http://www.
minefe
gouv.frfhemes/marches_publics#formulaires/index.
htm.
(46)
Communication
nferprétative
de
la
Commission
européenne
du
23 juin
2006,
relative
au
droit communautaire applicable aux passations de marché non soumises ou partiellement soumises aux directives « marchés publics » (JOUE,
1er août 2006, n° C-179/2). (47) JO
n°199
du
28
août
2006,
p.
12769.).
{48)
Les
marchés
de
définition
font
l'objet
d'une
procédure
en
manquement,
en
cours
devant
la
CJCE
à
la
date
de
publication
du
présent
guide 10.3.1. Les marchés inférieurs au seuil de dispense de procédure (49) En
se
fixant
un
seuil
en
deçà
duquel
le pouvoir
adjudicateur
est
dispensé
de
la mise
en
œuvre de mesures
de publicité et de mise en concurrence
prévues
par le code des
marchés
pubiics,
ta France
rejoint ses partenaires
européens.
La plupart des pays
membres
de l'Union,
ainsi que
la Commission
européenne,
ont, en effet, adopté
un tel
seuil. Jusqu'à ce seuil, le pouvoir adjudicateur « peut décider que le marché sera
passé sans
publicité, ni mise en concurrence préalables » (art.
28 du code, dernier alinéa)
Les
marchés
en
dessous
de
ce
seuil
ne
sont
dispensés
que
des
mesures
de
publicité
et
de mise
en concurrence
imposées
par le code
des marchés
publics.
ls n'en
restent pas
moins
dans
le champ
du code.
Les collectivités doivent donc toujours respecter leurs obligations en matière de définition préalable des besoins (art. 5). La détermination de la valeur estimée des besoins au regard des notions d'opération et de prestations homogènes
doit faire l'objet d’une
attention particulière (art. 27). Les acheteurs publics ne doivent pas découper le montant de leurs marchés, de façon à pouvoir bénéficier artificiellement de la dispense des obligations de publicité et de mise en concurrence,
aux dépens de la sécurité juridique des
contrats ainsi conclus. La collectivité doit se comporter en gestionnaire avisé et responsable des deniers publics. Elle devra être à même
de pouvoir justifier, à tout moment,
les motifs de son choix et
d'assurer, en toute transparence,
la traçabilité des procédures qu'elle aura employées,
selon la nature et le montant de la prestation achetée éventuellement devant le juge (par exemple, en produisant les devis sollicités, les référentiels de prix ou les guides d'achat utilisés, tels ceux validés par l'Observatoire économique
des achats publics ou le Service
des achats de l'Etat, et) L'établissement d’une note de traçabilité de l'achat est recommandé. L'efficacité de la commande
publique et le bon usage des deniers publics invitent donc les acheteurs
publics
à s'informer
sur
la structure
de
l'offre existante
sur
le marché.
Lorsque
le
pouvoir adjudicateur a une bonne
connaissance
du marché,
it peut procéder à
l'acte
d'achat
sans
formalité
préalable.
À défaut,
1 peut
solliciter des
opérateurs
économiques
la
production de devis ou procéder à une mesure
de publicité minimale
Dans
ce
dernier
cas,
le choix
du
support
publicitaire
doit
être
en
adéquation
où
proportionné
avec
le coût
et
la nature
de
l'achat
envisagé.
La
publication
via
internet
sur
le
site
dédié
de
la
collectivité
territoriale
est
un
bon
vecteur
de
publicité,
en
raison
de
son
faible coût
et de
la diffusion
large
de
l'information.
Le
BOAMP
et la presse
offrent,
par
aiteurs,
souvent
des
tarifs
attractifs
pour
la publicité
de
ces
très
petits
marchés.
40.3.2.
Les marchés
d'un
montant égal ou supérieur
au
seuil
de
dispense
de
procédure
10.3.2.1.
Quelle
publicité
?
Entre le seuil de dispense de procédure et 90 000 euros (HT)
:
—— le choix du support de la publicité : Pour
les
marchés
dont
le montant
estimé
est
compris
entre
le seuil
de
dispense
de
procédure
et
90
000
euros
HT,
it appartient
à
l'acheteur
de
déterminer
les
modalités
de
publicité « appropriées
aux caractéristiques de ce marché, et notamment
à son objet, à
son
montant,
au
degré
de
concurrence
entre
les entreprises
concermées
et aux
conditions
dans
lesquelles il est passé » (Conseil d'Etat, 7 octobre 2005,
région Nord - Pas-de-
Calais,
n°
278732,
Lebon,
p.
423).
Le code laisse une liberté d'appréciation aux acheteurs ; c'est à ce stade que leur prafessionnalisme et leur responsabilisation prennent tout leur sens. S'il est
évident
que
le choix
du
support
de
publicité
est
fonction
du
montant
du
marché,
&
doit aussi être adapté à Pobjet, à la nature, à la complexité, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et à l'urgence du besoin, L'important est que la publicité choisie
garantisse
l'efficacité
de
l'achat,
c'est-à-dire
qu'elle
soit
à
même
de
susciter
la
concurrence
nécessaire.
L'achat sera regardé comme
effectué dans des conditions satisfaisantes au regard des
principes de la commande
publique si, dans les faits, les moyens
de publicité utilisés
permettent aux prestataires potentiels, sans considération de nationalité ou de taille, d'être informés de l'intention d'acheter et, de la description précise du besoin, pour obtenir une diversité d'offres suffisante, pour garantir une réelle mise en concurrence. Ne sont retenues comme
pertinentes que les mesures procédant de l'initiative propre du
pouvoir adjudicateur.
Les mesures de publicité intervenues indépendamment de sa
volonté sont sans influence sur la régularité des mesures de publicité auxquelles it a procédé. L'accent est donc mis sur la responsabilité individuelle qui incombe à chaque acheteur public. Les informations
peuvent
être
diffusées
sur
le profil
d'acheteur
du
pouvoir
adjudicateur.
Ge moyen
de publicité peut être un moyen
unique suffisant, à la condition expresse que le
profil d'acheteur utilisé dispose d'une audience en rapport avec l'enjeu du marché.
Il est
recommandé
aux acheteurs publics d'informer les candidats potentiels, par exemple au moyen
de la publication d’un avis sur un support traditionnel, de leur intention de publier
désormais leurs avis sur le profil d'acheteur.
En revanche, pour des sites à audience plus
réduite, il convient de ne considérer ce mode
d'information que comme un moyen
de
publicité complémentaire,
venant appuyer une publication par voie de presse
L'information des candidats potentiels peut également être diffusée au BOAMP,
dans la
presse quotidienne régionale ou la presse spécialisée.
Ces supports doublent leur
publication sur papier d'une mise en ligne automatique et offrent souvent des tarifs préférentiels, pour la publicité des marchés en dessous des seuils de procédure formalisée. La détermination
du
contenu
de
la
publicité
:
Quel que soit le support de publicité choisi, des informations minimales doivent obligatoirement être portées à la connaissance des candidats potentiels. Ainsi, doivent toujours étre mentionnés
: l'identité et les coordonnées de l'acheteur, l'objet des
prestations envisagées,
les critères d'atiribution du marché et, le cas échéant, leurs
conditions de mise en œuvre (Conseil d'Etat Sect., 30 janvier 2009, Agence nationale pour l'emploi, n° 280236) Lorsque le pouvoir adjudicateur procéde à la publication d'un avis d'appel public à la concurrence, sa marge d'appréciation est plus limitée. Dans ce cas, el quel que soit l'organe de publication utilisé (BOAMP, journat d'annonces légales ou autres publications), l'article 5 de l'arrêté du 28 août 2006 fixant ies modèles d'avis pour la passation et l'attribution des marchés publics et des accords-cadres impose aux acheteurs
publics
l'utilisation du modèle d'avis d'appel public à la concurrence fixé par cet arrêté.
L'avis doit
alors contenir, au minimum, les informations indiquées comme obligatoires : le nom et l'adresse de organisme acheteur, Pobiet du marché, les critères d'attribution, le type de procédure chaisie, les délais de réception des candidatures et des offres, la date d'envoi de l'avis pour publication Entre
90
000
euros
HT
et tes
seuils
de
procédure
formalisée
:
Pour les marchés à procédure adaptée d'un montant supérieur à 90 000 euros HT ne relevant pas de l'article 30 du code {voir paint 10.4), les modalités de publicité sont précisées à l'article 40 : it convient donc de s'y conformer Les avis d'appel public à la concurrence sont obligatoirement publiés soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP),
soit dans un journal habifté à
recevoir des annonces légales (JAL). À compter du Îer janvier 2010, les acheteurs sont, en outre, tenus de publier les avis sur leur profil d'acheteur. Le code
invite,
en
outre,
l'acheteur
à
compléter,
si
cela
est
nécessaire,
sa
publicité
obligatoire par une publicité supplémentaire dans un organe de presse spécialisée.
C'est à
l'acheteur
d'apprécier,
compte
tenu
de
la
nature
et
du
montant
des
travaux,
des
fournitures
ou
des
services
en
cause,
la
nécessité
d'une
telle
publication
complémentaire
Le montant estimé du marché, sa complexité, ses caractéristiques techniques sont autant de critères qui devront guider l'acheteur dans { choix du où des journaux, en fonction notament
de leur diffusion et de leur lectorat.
Les
avis
adressés
au
BOAMP
sont
obligatoirement
transmis
par
téléprocédure.
Pour
toutes
les
catégories
de
marchés,
les
acheteurs
devront
pour
la publication
de
leurs
avis,
tant
au
BOAMP,
dans
un
journal
d'annonces
légales
que
dans
la presse
spécialisée, utiliser
fes
formulaires
obligatoires
fixés
par
l'arrêté
du
28
août
2006
précité
(50).
Les
principes dégagés par le juge au sujet des formulaires communautaires trouvent à s'appliquer (51) 10.3.2.2.
Quelle
mise
en
concurrence
?
Sous
les seuils
de
procédure
formalisée,
la mise
en
concurrence
relève
de
la
responsabilité
de
l'acheteur
et doit
être
adaptée
en
fonction
du
marché
envisagé.
Le
fait
que
certains
marchés
puissent
étre
passés
selon
une
procédure
adaptée
ne
les dispense
pas du
respect des
principes généraux
de la commande
publique.
Le respect des principes constitutionnels : L'acheteur est tenu au respect des principes à valeur constitutionnelle rappelés à l'article er du code : iberté d'accès à la commande, égalité de traitement, transparence dans la procédure à mettre en œuvre. If lui appartient de définir une procédure, permettant de garantir que l'achat a été effectué dans des conditions satisfaisantes de transparence, compte tenu de son montant et de fa nature des prestations en cause. La liberté
de
définir
la procédure
ne
signifte
pas
que
l'on
ne
doit
pas
être
en
mesure,
à tout
moment,
de justifier les raisons des choix qui ont été faits.
La spécificité de la procédure
adaptée tient au fait que l'on ne peut se retrancher derrière
le simple respect d'une
procédure,
mais
qu'il
convient
au
contraire
d'être
en
mesure
de
justifier
ses
choix.
A
chaque
étape de la procédure,
à chaque
choix effectué,
il convient de se poser la question
: comment
pourrai-je justifier ce choix, en cas de contestation ?
Pour pouvair en justifier, i convient de conserver tout document permettant de démontrer que les choix faits ont été rationnels,
C'est le principe de traçabilité et de transparence.
il
est recommandé aux acheteurs publics de conserver l'historique des différentes étapes suivies pour procéder au choix du titulaire et d’être en mesure de le communiquer. La justification de ces choix sera d'autant
plus aisée qu'aura
été respecté tout au long de
la procédure
le
principe
d'égalité
de
traitement
entre
tes
candidats,
dans
les délais,
dans
l'information
communiquée,
dans
l'expression
des
besoins,
dans
la communication
des
modifications
éventuelles
des
besoins,
dans
les
relations
entretenues
avec
chacun
des
candidats,
dans
les
critères
de
choix...
Des règles de bon sens s'imposent. La mise en application de ces principes appartient à l'acheteur. Il est évident que plus les montants sont élevés, plus l'exigence de respect de ces principes est importante et pius les procédures doivent être farmalisées. Le choix
des
délais
de
procédure :
La détermination des délais de remise des candidatures ou des offres est laissée à la libre appréciation du pouvoir adjudicateur. L'efficacité de la mise en concurrence suppose, toutelois, de laisser aux opérateurs économiques intéressés un délai suffisant pour concevoir leur dossier
de candidature et leur offre, compte tenu de l'importance et de la
complexité du besoin ainsi que de son caractère urgent Une publicité adaptée, qui fixerait un délai de réception des offres trap court, pourrait être considérée comme
insuffisante, au regard des principes de transparence et d'égalité de
traitement. Le
choix
des
modalités
de
la mise
en
concurrence
: Les
modalités
de
transmission
des
candidatures
ou
des
offres
sont
également
définies
par
facheteur public.
!l peut notamment
prévoir que
ceite transmission
devra être réalisée par
voie étectronique. L'article 28 du code précise que le pouvoir adjudicateur peut recourir à la négociation. La négociation constitue, en effet, un élément décisif de la qualité de l'achat public, d'autant plus qu'elle sera accomplie en toute transparence Si l'acheteur décide de recourir à cette possibilité, il doit en informer les candidats potentiels dès ie début de la procédure, dans l'avis public d'appel à la concurrence ou dans les documents
de la consultation. En outre, le principe d'égalité des candidats
impose de négocier avec l'ensemble des opérateurs économiques
admis à présenter une
offre, le cas échéant aprés une phase de sélection des candidatures. 19.4.
Le
cas
particulier
des
marchés
de
services
de
l'articie
30
L'article 30 conceme
les catégories de services dits « non pricritaires », que les directives
communautaires
ont entendu soumettre à des procédures simplifiées quel que soit leur
montant. L'appartenance du marché à l'une ou l'autre des catégories mentionnées aux articles 29 et 30 se vérifie par référence aux catégories de services énumérées en annexe de la directive 2004/18/CE. Cette annexe renvoie à la nomenclature CPV (Common Procurement Vocabulary), qui prévoit un système de classification unique pour tous les marchés publics: Les marchés
de services, qui entrent dans le charap d'application de l'article 30, ressortent
de
domaines
aussi
variés
que
les services
d'éducation,
de
qualification
et d'insertion
professionnelles,
les services
récréatifs, culturels et sportifs,
les services
sociaux et
sanitaires et ou encore
les services juridiques.
En
raison
de
la spécificité
de
ces
marchés,
les
pouvoirs
adjudicateurs
sont
autorisés
à
recourir
à la
procédure
adaptée,
quel
que
soit
le montant
du
besoin
à satisfaire.
En conséquence,
les modalités de publicité et de mise en concurrence seront déterminées
par le pouvoir adjudicateur, en fonction de l'objet et des caractéristiques du marché.
Le
seuil de publicité de 90 000 euros HT n'étant pas applicable aux marchés de services de Farticte 30, aucun support de publicité n'est imposé par le code. Cette procédure permet d'offrir une grande liberté d'organisation aux acheteurs publics. Les développements du présent guide relatifs aux marchés d'un montant supérieur au seuil de dispense de procédure et inférieur à 90 000 euros HT sont transposables aux marchés de services de l'article 30, quel que soit leur montant, sous réserve des dispositions parüculières suivantes prévues au II de l'article 30 : — lorsque leur montant est égal ou supérieur au seuil de l'article 26, ces marchés doivent obligatoirement, pour leur passation, fixer préalablement des spécifications techniques et faire l'objet d'un avis d'attribution (52) : — pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, ils sont attribués par la commission d'appel d'offres si leur montant est égai ou supérieur à 206 000 euros HT (47) et les marchés ayant pour objet la représentation d'une collectivité territoriale en vue du règlement d’un litige ne sont pas transmis au contrôle de légalité (53) : — enfin, les marchés de services juridiques (services de conseils et de représentation juridiques, de conseils en matière de brevels et de droits d'auteur, de documentation et d'informations juridiques. [54]) sont dispensés de l'application du titre IV du code relatif à l'exécution des marchés. 11. Comment
sélectionner les candidats ?
11.1. Qui peut se porter candidat ? il résuite du principe de la liberté d'accès à la commande
publique que tout opérateur
économique peut se porter candidat à l'attribution d’un marché public, à Fexcention toutefois des opérateurs économiques placés sous l'effet d'une interdiction de soumissionner. C'est la
raison
pour
laquelle
il est,
par
exemple,
interdit
à l'acheteur
public
d'écarter
un
candidat
qui
aurait,
à
l'occasion
d'un
précédent
marché
conciu
avec
ce
dernier,
recueilli
des
informations,
sans
établir
que
ces
informations
étaient
effectivement
susceptibles
de
l'avantager
et ainsi
de
porter
atteinte
à
légalité
de
traement
entre
les
candidats
(55).
Les interdictions de soumissionner résultent de condamnations
pénales, de la situation
personnelle de l'entreprise et du respect des obligations fiscales et saciales et des obligations en matière d'embauche
de travailleurs handicapés.
Le code renvoie à la liste
étabiie par l'article 8 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques où privées non soumises au code des marchés publics (56). Cette liste est complétée par l'article 29 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances,
la participation et la citoyenneté des
personnes handicapées La candidature d'une entreprise peut être rejetée, au motif que l'Etat dont elle est ressortissants, n'est pas partie à l'accord sur les marchés publics (57). (cf. communication du 17/04/2009 du commissaire européen Me Creevy) Un acheteur
public
ne
peut
interdire
à des
entreprises
entre
lesquelles
il existe
un
rapport
de
contrôle
ou
qui
sont
liées
entre
elles,
de
soumissionner
cancurremment
à l'attribution
d’un
même
marché
(CJCE
19
mai
2009
Assitur
Sri,
affaire
C-538/07).
41.2.
Comment
présenter
un
dossier
de
candidature
?
Les opérateurs économiques sont libres de présenter les documents exigés d'eux dans le dossier de candidature comme
ils l'entendent.
Depuis l'entrée en vigueur du décret n°
2008-1355 du 19 décembre 2008 relatif à la mise en œuvre du plan de relance économique
dans les marchés publics, d n'est, en particulier, plus exigé d'eux, en appel
d'offres ouvert, qu'ils présentent les pièces à l'appui de leur candidature dans une enveloppe distincte de celle contenant les pièces relatives à leur offre En revanche,
demeure
l'obligation
incombant
à
l'acheteur
d'examiner
les
candidatures
avant
{es
offres.
14.3.
Que
doit
contenir
un
dossier
de
candidature
?
Le marché ne pourra être atiribué que si le candidat fournit les attestations et certificats exigés,
lorsqu'il est avisé qu'il a été retenu.
Afin
d'alléger
la composition
des
dossiers
de
candidature,
certaines
attestations
n'ont
pas à étre produites par tous les candidats, mais uniquement par le seul candidat dont l'offre est retenue, préalablement à la signature du marché.
Il s'agit
— des pièces prévues aux articles D. 8222-56 et D. 8222-7 et D. 8222-8 du code du travail Uutte contre le travail dissimulé) ; — des attestations ou certificats, prouvant que le candidat est en règle au regard de ses obligations fiscales et sociales : — des certificats équivalents
établis par les administrations
et organismes
du pays
d'origine,
si le candidat
est
ressortissant
d'un
Etat
autre
que
la
France.
À
défaut,
1 peut
alors
s'agir
d’une
déclaration
sous
serment,
d’une
déclaration
solennelle
formulée
devant
l'autorité judiciaire, administrative,
un notaire ou un organisme
professionnel qualifié du
Pays
concerné.
Les
entreprises
nouvellement
créées
peuvent
produire
une
copie
certifiée
du
récépissé
de
dépôt du centre de formalités
des entreprises.
Pour avoir accès à la commande
publique, le candidat ne doit pas être dans une des
situations lui interdisant de soumissionner à un marché public mentionnée à l'article 43 du code des marchés publics. Les candidats
à
un
marché
public
doivent
produire,
avec
le dossier
de
candidature,
une
attestation
sur
l'honneur
qu'ils
ne
sont
soumis
à aucune
de
ces
interdictions.
Cette
attestation
sur
l'honneur
doit
être
datée
et signée.
11.4. Quelles sont les modalités de sélection des candidats etles documents et renseignements à fournir ? 114.1.
L'entreprise a-t-elle les capacités nécessaires
à
l'exécution
du
marché
?
Les dispositions du code des marchés publics font obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public (58). Cette vérification s'effectue au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d'appel public à la concurrence, ou dans le règlement de consultation dans les cas de procédures dispensées de l'envoi de tels avis, parmi ceux dont la liste est fixée par un arrêté du ministre chargé de l'économie. En effet, il ne peut être exigé des candidats que les pièces mentionnées à l'arrêté du 28 août 2006, fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs (50). Mais la faculté offerte au pouvoir adjudicateur
de
choisir, parmi ceux fixés par arrêté, les
documents
ou renseignements permettant d'évaluer les capacités professionnelles,
techniques et financières des candidats, ne peut pas conduire à ne demander aucun document ou renseignement pour l'une ou l'autre des trois capacités.
Chacune de ces
trois catégories de capacités doit être évaluée (60) Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements objectivement nécessaires à l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser, permettant d'évaluer leurs expériences, leurs capacités professionnelles, techniques et financières, ainsi que des documents
relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager (61). Ce principe est également applicable aux procédures adaptées,
notamment
pour les marchés de service passés en application de l'article 30 du code. Ces pièces sont exigées des candidats dans un délai, fixé par le code pour les procédures formalisées et qui, dans le cas des procédures adaptées, doit être un délai raisonnable : il est indispensable de laisser aux candidats un délai suffisant pour préparer leur dossier de candidature. Ainsi, dans le silence du code et sauf circanstances exceptionnelles, il n'est pas raisonnable, en procédure adaptée, d'accorder moins de dix jours à une entreprise pour préparer et remettre son dossier de candidaiure. Dix jours est, d'ailleurs, le délai Minimum que doit laisser aux candidats le pouvoir adjudicateur, lorsqu'il les appelle à régulariser leur dossier
de candidature (art. 52)
Le code prévoit deux processus de filirage des candidatures, selon que le pouvoir adjudicateur
décide
de
choisir
entre
une
procédure
ouverte,
dans
laquelle
tout
candidat
remet
simultanément
un
dossier
de
candidature
et
d’offreet
une
procédure
restreinte,
qui
se
déroule
en
deux
étapes
séparées
: la
sélection
des
candidats
admis
à
présenter
une
offre et le choix de l'offre. La procédure restreinte permet au pouvoir adjudicateur de limiter e nombre d'offres à examiner,
ce qui rend plus facile la comparaison des offres.
Il est possible, notamment, de
se concentrer sur les offres émanant des opérateurs économiques
offrant les meilleures
garanties de capacités à exécuter les prestations faisant l'objet du marché.
La procédure
ouverte est mieux adaptée aux achats courants, pour lesquels il est utile de susciter la concurrence la plus large, en retenant tous les candidats susceptibles d'exécuter les prestations. 14.42.
L'élimination
des
candidatures
Même si le pouvoir adjudicateur ne fixe pas un nambre maximum de candidats admis à présenter une offre, i doit procèder à
l'examen et, le cas échéant, à l'élimination des
candidatures.
S’il n'a pas fixé de niveaux minimaux de capacités (62), il ne peut éliminer
que les candidats ne disposant manifestement pas des capacités suffisantes pour exécuter le marché, c'est-à-dire ceux dont les capacités sont à l'évidence, sans qu'il soit besoin d’un examen
approfondi du dossier de candidature, insuffisantes pour assurer
l'exécution des prestations faisant l'objet du marché. Sile pouvoir adjudicateur a fixé des niveaux minimaux de capacités et qu'il les a préalablement publiés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, lorsque la procédure est dispensée de la publication d'un tel avis, dans les documents de la consultation, i doit éliminer les candidats qui n'atteignent pas ces niveaux minimaux. Ceux-ci doivent être liés et proportionnés à
l'objet du marché.
Les capacités sont alors appréciées sur le fondement des renseignements ou documents demandés
au candidat en application de l'arrêté du 28 août 2006, fixant la liste des
renseignements et des documents
pouvant être demandés
aux candidats aux marchés
passés par les pouvoirs adjudicateurs (63). Le pouvoir adjudicateur peut écarter la candidature d'une entreprise qui n'aurait pas exécuté correctement des marchés antérieurement conclus.
Mais, si l'entreprise fournit
des références autres que celles relatives aux marchés précédents, le pouvoir adjudicateur doit examiner ces autres références et ne pas moliver le rejet de la candidature sur la seule mauvaise exécution des marchés antérieurs (64) 11.43.
La
sélection
des
candidatures La sélection des candidatures est pratiquée dans le cadre des procédures
restreintes,
pour lesquelles l'acheteur a décidé de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre. Les critères de sélection des candidatures doivent être mentionnés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, lorsque la publication d'un tel avis n'est pas nécessaire, dans le règlement de la consultation, comme
le précise le Il de l'article 52 du
code Ainsi, la sélection des candidatures se distingue de l'élimination présentée ci-dessus. Dans le cadre de la sélection, l'acheteur sélectionne, après classement,
les meilleures
parmi celles qui ont le niveau de capacité requis,
Dans le cadre de l'élimination des
candidatures, l'acheteur doit se contenter de renoncer à celles qui n'ont pas le niveau de capacité requis.
Il est passible, en procédure restreinte, de procéder à
la fois à
l'élimination, puis à la sélection des candidatures, dès lors que niveaux minimaux et critères de sélection ont été publiés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, dans le cas des procédures dispensées de la publication d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. 11.4.4.
Quels
sont
les
critères
de
choix
des
candidats
(art.
45)
?
Les criléres de choix sont de deux types : les capacités techniques et professionnelles, et les capacités financières. 1.4.5.
Les capacités techniques et professionnelles
Capacités techniques et professionnelles sont très proches. Les capacités techniques sont les moyens
matériels (notamment l'outilage) et humains (effectifs, techniciens disposant
de telle ou telie qualification) dont dispose le candidat.
Elles sont appréciées
quantitativement et qualitativement. ll est possible, par exemple,
de demander aux
candidats : — des certificats établissant des livraisons ou des prestations de services effectuées par le candidat au profit d'un pouvoir adjudicateur ou d'un acheteur privé : — des certificats de bonne exécution pour les travaux ; — une description de l'équipement technique
;
—
ies curriculum vitae ou les attestations de qualification professionnelle de certains
agents qualifiés. Les capacités professionnelles permettent de vérifier si le candidat possède les qualifications requises, c'est-à-dire « la preuve d'un certain niveau de compétences professionnelles ».
La preuve de la capacité professionnelle peut être apportée par tout
moyen,
notamment par des références ou des justification professionnelles.
Les pouvoirs
adjudicateurs doivent toutefois veiller à ce que ces justificatifs ne présentent pas un caractère discriminatoire, ce qui peut être le cas lorsqu'un organisme détient un monopole dans la délivrance de certificats.
ll convient, dans ces hypothèses,
d'accepter les
documents équivalents: Parmi
ces
justifications
particulières
figurent
les
certificats
professionnels
et
les
certificats
de
qualité
{certificat
attribué
par
un
organisme
certificateur
ou
attestant
de
l'existence
d’un
manuel
de
qualité
ei de
procédures). S'agissant des certificats professionnels, le pouvoir adjudicateur doit préciser que
la
preuve de la capacité de l'entreprise peut être apportée par tout moyen, notamment par des certificats d'identité professionnelle ou des références de travaux, attestant de la compétence de l'opérateur économique à effectuer la prestation pour laquelle 1 se porte candidat. Les qualifications professionnelles sont établies par des organismes professionnels de qualification (65). Il en va de même
des certificats de qualité, pour lesquels le pouvoir adjudicateur doit
accepter d'autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité produites par les prestataires de services, si ceux-ci n'ont pas accès à ces certificats ou n'ont aucune possibiité de les obtenir dans les délais fixés (66). Dans les deux cas, l'obligation d'accepter les équivalences est satisfaite si le pouvoir adjudicateur a déclaré accepter ces certificats, ainsi que « d'autres justificatifs regardés comme équivalents » (87). Le pouvoir adjudicateur doit, en effet, accepter tout moyen de preuve équivalent, en particuïer ainsi que les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres Etats membres (art. 45-11 du CMP) ou « tout autre document considéré comme équivalent » (art 45-l du CMP). Le pouvoir adjudicateur précise la manière dont il les apprécie. Les références
demandées
doivent être en rapport et proportionnées
avec
l'objet du
marché :
le candidat choisit celles qui ui semblent
les plus appropriées.
L'acheteur en
vérifie
la réalité,
en
respectant
le secret
des
affaires.
Mais
«
l'absence
de
références
relatives à l'exécution de précédents
marchés de même
nature
ne peut justifier
l'élimination
d’un
candidat
» (art.
52-1
du
CMP),
afin
de
ne
pas
pénaliser
l'accès
des
entreprises
nouvelles,
notamment
les petites et moyennes
entreprises,
à la commande
publique.
Il est possible
de rejeter la candidature d’une entreprise, au motif que
les
prestations passées
n'ont pas été satisfaisantes,
à la condition expresse que ces
prestations
contestables
soient
la seule
référence
de
capacité
professionnelle
donnée
(CE,
40 juin 2009,
région
Lorraine,
n° 324153).
11.4.6
Les
capacités
financières
Les
capacités
financières,
qui
ne
peuvent
revêtir
qu'un
caractère
général,
doivent
permettre
au
candidat
de
mener
à bien
le marché.
Pour
étabiir
sa
crédibilité
financière,
outre
le chiffre
d'affaires,
le candidat
peut
se
voir
réclamer
une
attestation
bancaire
ou
la
preuve
d'une assurance
pour les risques
professionnels,
ainsi que
des bilans ou extraits
de bilans pour les opérateurs
économiques
à l'égard desquels
la publication
des bilans est
obligatoire
en
vertu
de
ta loi.
Ces
attestations
doivent
être
fournies,
sans
qu'i
soit
possible
de leur substituer un document équivalent Lorsque l'entreprise n'est pas en mesure de fournir un bilan ou un extrait de bilan des trois dernières années,
par exemple lorsqu'elle est de création récente, elle peut fournir une «
déclaration appropriée de banque
».
Ce document facilite la preuve de la crédibilité
financière du candidat.
Sa forme, laissée à la discrétion de l'établissement de crédit qui la
fournit, est libre Les garanties francières exigées des candidats peuvent être utilisées comme
critère de
choix au moment de la sélection des entreprises qui seront admises à présenter une offre. Au stade de la sélection des offres des entreprises admises à présenter leurs offres, la présentation de garanties financières ne peut plus être exigée (CAA Bordeaux,
13
novembre 2008, n° 0GBX02602,
inédit au Lebon) 11.4.7.
Comment faciliter l'accès des petites et moyennes
entreprises à la commande
publique au niveau de la sélection des candidatures ? L'articie 52 du code des marchés publics dispose que l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même
nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat et ne
dispense pas le pouvoir adjudicateur d'examiner les capacités professionnelles, techniques
et
financières
des
candidats.
Ces
dispositions
sont
de
nature
à
favoriser
l'accès
de
nouvelles
ou
petites
entreprises
à
de
nouveaux
marchés.
Le
code
fixe
dans
son
article
51
les
conditions
dans
lesquelles
les
candidats
ont
la
possibilité de regrouper leurs moyens, en constituant des groupements momentanés d'entreprises, qui leur permettent d'unir leurs moyens humains et matériels. De même,
au Il! de son article 45, il dispose que pour justifier de ses capacités
professionnelles,
techniques et financières,
le candidat,
même
s’il s’agit d’un groupement,
peut demander que soient également
prises en compte
les capacités
professionnelles,
techniques et financières d’autres opérateurs économiques,
quelle que soit la nature des
liens existant entre ces opérateurs et lui.
Dans
ce cas, l justifie des capacités de ces
opérateurs économiques
et apporte la preuve qu'il en disposera pour l'exécution du
marché. I peut s'agir, par exemple,
des moyens d'une filiale où d'une entreprise tierce.
Parmi ces autres pièces
peuvent,
notamment,
figurer les références d’une
autre entreprise
{toute entreprise peut se prévaloir des
références et des moyens
d'une autre entreprise).
Une entreprise petite ou moyenne
peut, en effet, s'appuyer sur les moyens d’une
entreprise fierce si, par exemple, elle fait partie du même
groupe de société, si elle
démontre
qu'elle pourra bénéficier de capacités de sous-traitants.
Les liens juridiques de
toute nature entre les sociélés
sont pris en compte,
pour
permettre
à une société
d'invoquer les capacités
d'autres entreprises soit en cas de sous-traitance,
soit en cas de
cotraftance,
lorsqu'elle
associe
sa
candidature
à celles
d'autres
entreprises
en
créant
un
«
groupement
momentané
d'entreprises
» (art. 45-Ilt et 51
du CMP).
Elle doit alors établir
dans
son
dossier
de
candidature
qu'elle
dispose
effectivement
des
moyens
extérieurs
dont
elle se prévaut 14.5.
Que
se
passe-til
si le dossier
du
candidat
est
incomplet
?
Lors de l'examen des candidatures, en procédure formalisée ou en procédure adaptée, les acheteurs peuvent demander aux candidats de compléter le contenu de leur dossier, en cas d'oubli ou de production incomplète d'une pièce réclamée afférente à teur candidature et à leur capacité juridique (68). Le code n'impose pas au pouvoir adjudicateur
de
demander aux soumissionnaires les pièces manquantes.
S'il décide de ne pas procéder à
une demande
de régularisation, les candidats dont le dossier n'est pas complet ne sont
pes admis à présenter une offre. S'i utilise cette faculté, le représentant du pouvoir adjudicateur procède à la demande de régularisation, qu'il adresse aux candidats dont le dossier est incomplet. Le principe d'égalité de traitement
des
candidats implique qu'un délai identique soit octroyé à
l'ensemble des candidats, pour compléter leur candidature. C’est la raison pour laquelle le représentant du pouvoir adjudicateur informe les autres candidats, en leur précisant qu'ils peuvent profiter de la réouverture du délai de réception des candidatures pour, s'ils l'estiment nécessaire, s'assurer de la complétude de leur dossier de candidature.
Le délai
octroyé par le pouvoir adjudicateur doit être raisonnable. Le code précise qu'il ne saurait être inférieur à dix jours (art. 52). Ce n'est qu'au terme de ce délai que l'autorité compétente peut statuer sur les candidatures. En aucun cas, ce nouveau délai ne peut être mis à profit par les candidats pour compléter leur offre. Le plus souvent, ce délai ne sera donc utile qu'à l'entreprise dont le dossier n'est pas complet. 11.6. Quels
sont
les
documents
à produire
par
le candidat
auquel
H est
envisagé
d'attribuer
le
marché
? (68)
Pour prouver qu'il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales, le candidat, dont l'offre a été retenue doit produire des attestations et certificats délivrés par les administrations compétentes.
La liste figure dans l'arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des
renseignements et des documents pouvant être demandés
aux candidats aux marchés
passés par les pouvoirs adjudicateurs (70).
I! peut s'agir d'une
copie de l'état annuel des
certificats reçus, dont le modèle figure au formulaire DG 7 (71). Si le montant du contrat est égal ou supérieur à 3 000 euros, le candidat retenu doit en outre, foumir es pièces mentionnées à l'article D. 8222-5 du code du travail (travail dissimulé), s'il est établi en France ou bien celles mentionnées à
l'article D. 8222-7, s'il est
étabii à l'étranger. Ces obligations ont été introduites dans le code du travail par l'article 71 de la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie (modifiant l'articie L. 8222-2 du code du travail) et par le décret n° 2005-1334 du 27 octobre 2005 relatif au travail dissimulé (modifiant les articles D. 8222-5 et D. 8222-7 du code du travail). En application de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur est tenu, en sa qualité de donneur d'ordre, non seulement, d'exercer ce contrêle préalablement à la passation de toute commande,
mais encore d'exiger ces pièces taus les six mois jusqu'au terme de
l'exécution du contrat Ces pièces sont fournies dans le délai fixé par le pouvoir adjudicateur. Si ce délai n'est pas respecté, l'offre du candidat est rejetée et il est éliminé.
Le candidat classé
immédiatement après lui est sollicité pour produire les attestations et certificats. Cette procédure est, le cas échéant, reproduite jusqu'à épuisement des offres qui n'ont pas été écartées, parcs qu'inappropriées, irrégulières ou inacceptables. Le candidat
retenu
doit
égatement
remettre
au
maître
de
l'ouvrage,
avant
la notification
du
marché
et tous
les
six mois
durant
l'exécution
de
ce
marché,
la
pièce
mentionnée
aux
articles
D.
8254-2
à
—5
du
code
du
travail.
{! s'agit
de
la liste
nominative
des
satariés
étrangers
qu'il emploie
et soumis
à
l'autorisation
de
travait
mentionnée
aux
articles
L.
5221-2,3
et
11
du
code
du
travail.
Cette
liste
précise,
pour
chaque
salarié,
sa
date
d'embauche,
sa
nationalité
ainsi
que
le type
et
le numéro
d'ordre
du
titre
valant
autorisation
de
travail
Le
contrôle
de
ces
dispositifs
revêt
une
particulière
importance,
car
l'acheteur
public
est
tenu
solidairement
avec
son
cocontractant
aux
sanctions
prévues
par
le code
du
travail,
en
cas
de
méconnaissance
de
ces
dispositions
légales.
La
fourniture
de
ces
documents
ne
concerne
pas
les
aitributaires
des
accords-cadres
: elle
ne
sera
demandée
qu'aux
attributaires
des
marchés
subséquents.
14.7.
Comment
dématérialiser
fes
marchés
publics
? La vois électronique est de plus en plus utilisée pour les échanges qui interviennent dans le processus d'achat public.
Elle est obligatoire pour les marchés passés dans le cadre
d'un système d'acquisition dynamique et devient obligatoire dans un nombre croissant d'autres cas. À compter
du
fer
janvier
2010
— pour les marchés d'un mantant supérieur à 90 000 € HT, le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice doit publier les avis d'appel public à la concurrence, ainsi que les documents de la consultation sur son profil d'acheteur (cf. 10.2.1.2) : — ie pouvoir adjudicateur peut imposer aux candidats ia transmission par voie électronique de leurs candidatures et de leurs offres ; — les candidats aux marchés de fournitures de matériels informatiques et de services informatiques d'un montant supérieur à 90 000 € HT doivent transmettre leurs documents par voie électronique. À compter du ler janvier 2012, le pouvoir adjudicateur ne pourra refuser, pour les marchés dont le montant atteint 90 000 € HT, de recevoir les documents des candidats par voie électronique. La transmission de documents
sur papier ne peut plus être imposée
par le règlement de consultation. Les candidats appliquent le même
mode de transmission à l'ensemble des documents
qu'ils dressent au pouvoir adjudicateur (I de l'article 56 du code). Ainsi, un candidat qui aurait choisi d'envoyer sa candidature par voie dématérialisée ne peut faire parvenir son offre par voie papier. Cette disposition n'est, évidemment,
pas applicabie à la transmission
d'échantillons ou de maquettes. Le
pouvoir
adjudicateur
est
libre
de
dématérialiser
entièrement
une
procédure
adaptée
ou
la
passation
d’un
marché
subséquent
à un
accord-cadre.
Cette
décision
s'impose
aux
candidats Lorsqu'une transmission par voie électronique est obligatoire, un dossier de candidature ou d'offre transmis sous une forme papier est irrégulier.
II doit donc être rejeté.
117.4.
Lors
d'une
transmission
par
voie
électronique,
faut-il
signer
électroniquement
et comment
?
En vertu de l'article 48 du code des marchés publics, un candidat peut avoir à transmettre son offre par vaie électronique.
Il convient de ne pas confondre la transmission par voie
électronique, avec la transmission d'un support électronique (CD-Rom, clé USB...) par voie postale.
Cette dernière est, en effet, assimilée à une transmission sur support papier.
Quel que soit son mode
de transmission, pour les marchés à procédure formalisée, l'acte
d'engagement dématérialisé doit être signé électroniquement par une personne habilitée. Pour signer électroniquement,
sont nécessaires un certificat de signature électronique et
ure application logicielle de signature. Toutefois, l'intéressé n'a pas besain de disposer d'une application logicielle de signature, s'il utilise un portail offrant cette fonctionnalité. 11.7.2.
Qu'est-ce
qu'un
certificat
de
signature
électronique
?
Un certificat de signature électronique est un document sous forme électronique qui a pour but d’authentifier l'identité de la personne signataire (carte d'identité), de garantir l'intégrité des documents échangés {protection contre toute altération) et l'assurance de non- répudiation (impossibilité de renier sa signature) Parmi l'ensemble des catégories de certificats de signature électronique commercialisées par des sociétés spécialisées appelées « prestataires de services de certification électronique », le ministre chargé de l'économie référence celles qui sont respectent les exigences d'interopérabilité requises par le référentiel général d'interopérabilité. La liste des catégories de certificats de signature électronique ainsi référencées est publiée sur le site internet du ministère de l'économie à l'adresse suivante : hitpiuww.entreprises.minefi.gouv fr'cerificats. Cette
liste
est
évolutive.
Elle
est,
en
effet,
actualisée
au
fur et
à mesure
des
référencements. Tout prestataire de services de certification électronique peut faire reconnaître, par le ministre chargé de l'économie, la conformité de sa catégorie de certificats de signature électronique au référentiel intersectoriel de sécurité.
À cette fin, il en demande
l'inscription
sur la liste des catégories de certificats précitée Conformément aux dispositions de l'arrêté pris en application du { de l'article 48 et de l'article 56 du code des marchés publics et relatif
à la démalérialisation des procédures de
passation des marchés publics formalisés (72) pour signer électroniquement sa candidature et son acte d'engagement, l'entreprise choisit librement une catégorie de certificats de signature électronique ainsi référencée.
Les personnes habitées pour
engager la personne morale doivent disposer d'un certificat, qui est nominatif Cet arrêté garantit aux entreprises que toutes les catégories de certificats de signeture électronique référencées sont acceptées par tous les pouvoirs adjudicateurs (Etat, collectivités territoriales, établissements publics). Par ailleurs, de tels certificats peuvent également être utilisés pour d'autres téléservices (Télé TV@.
téléc@rte grise, déclarations
sociales...) 117.8, Qu'est-ce qu'une copie de sauvegarde et quel rôle a-telle ? La
copie
de
sauvegarde
est
une
copie
des
dossiers
des
candidatures
et des
offres
destinée
à se
substituer,
en
cas
d'anomalie,
aux
dossiers
des
candidatures
et des
offres
transmises par Voie électronique
au pouvoir
adjudicateur.
Cette notion de copie de
sauvegarde
est
donc
différente
de
celle
d'archivage
des
données.
En application de l'arrêté du 28 août 2006
précité, parallèlement à l'envoi électronique, les
opérateurs économiques
peuvent ainsi faire parvenir au pouvoir adjudicateur une copie de
sauvegarde sur support physique électronique (CD-Rom,
DVD-Rom,
clé USE...) ou sur
support papier.
Cette copie est transmise sous pli scellé et comporte cbligatoirement la
mention
: « copie de sauvegarde
». Les documents figurant sur ce support doivent être
revêtus de la signature électronique (pour les documents dont la signature est obligatoire). Cette copie de sauvegarde pourra, par exemple,
étre ouverte en cas de défaillance du
système informatique (qui supporte la dématérialisation} ou lorsqu'un programme informatique malveillant (virus) est détecté dans le document électronique transmis par l'opérateur économique. 11.74.
Quelles
sont
les
devoirs
du
pouvoir
adjudicateur
en
cas
de
dématé-ialisation
? Le
pouvoir
adjudicateur
qui
recourt
à la dématérialisation
de
la procédure
doit,
dans
tous
les cas,
assurer
la
confidentialité
et la sécurité
des
transactions
sur
un
réseau
informatique
accessible
de
façon
non
discriminatoire.
it lui est
recommandé
de
recourir
à
un
profil
d'acheteur
quelque
soit
le montant
du
marché.
41.7.5.
Comment
dématérialiser
le
certificat
de
cessibilité
?
La dématérialisation peut se poursuivre au stade de la délivrance du certificat de cessibiité prévu à l'article 406 du code des marchés publics. Un arrêté pris en application de cet article précise les modalités selon lesquelles ce certificat électronique est établi 41.7.6.
Où
trouver
davantage
de
renseignements
sur
la dématérialisation
des
marchés
publics
?
Les acteurs de la commande
publique peuvent trouver toutes les informations utiles dans
le vade-mecum juridique de la dématérialisation des marchés publics téléchargeable sur le sie internet du ministère de l'économie, rubrique « commande
publique »
12. Quand pourquoi et comment négocier ? Chaque fois qu'il est autorisé par le code, le recours au dialogue et à la négociation, après publicité
et
mise
en
concurrence,
peut
être
utilement
envisagé.
Ii doit
permettre,
en
effet,
d'obtenir
un
meilleur
achat
dans
le
respect
des
règles
de
transparence.
12.1. Dans quelles hypothèses peut-on négocier ? 12.11.
En dessous des seuils des marchés formalisés
Lorsque leur montant est inférieur aux seuils fixés à l'article 26, les marchés peuvent être passés selon une procédure de mise en concurrence adaptée par le pouvoir adjudicateur en fonction de le nature et de l'étendue des besoins. Pour respecter le principe de transparence des procédures, la négociation doit être annoncée dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d'en tenir compte lors de élaboration de leur offre. Cette négociation, qui peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix (73) , est vivement recommandée.
Le recours à
la négociation avec plusieurs
fournisseurs potentiels est possible. 12.12.
Au-dessus des seuils des marchés formalisés
12.1.2.1.
Les catégories de marchés négociés
Au-dessus dés seuils
communautaires, l'appel d'offres est la procédure de droit commun.
I ne peut être recouru au marché négocié que dans les cas limitativement énumérés
par
le code des marchés
publics
ll existe
deux
catégories
de
marchés
négociés
4° Les marchés
négociés, passés après publicité préalable et mise en concurrence (art.
35-) Parmiies
marchés
négociés
après
publicité
préalable
et
mise
en
concurrence,
une
attention
toute
particulière
doit
être
portée
sur
les
marchés
négociés
de
l'article
35.110 ;
Il s'agit des marchés pour lesquels i n'a été propasé que des offres irrégulières ou Inacceptables (article 35.1.1). Une offre irrégulière est une offre qui répond
aux besoins du pouvoir adjudicateur,
mais
qui
est
incompiète
ou
qui
ne
respecte
pas
les
exigences
formulées
dans
les documents
de
là consultation. Une offre inacceptable est une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais qui ne respecterait pas la législation ou la réglementation en vigueur.
Il peut s'agir par
exemple de règles relatives à la sous-traitance, à la fiscalité, à la protection de fenvironnement,
aux dispositions de protection et aux conditions de travail, ou au
déroulement de la procédure de passation,
Par exemple,
la loi n° 205-102
du 11 février
2008 pour l'égalité des droits et des chances,
la paiticipation et la citoyenneté des
personnes handicapées et son décret d'application n° 2006-555 du 17 mai 2006 relatif à l'accessibilité des établissements recevant du publie, des installations ouvertes au public et des bâtiments d'habitation et modifiant le code de la construction et de l'habitation imposent, notamment, que les bâtiments d'habitation collectifs et leurs abords soient construits et aménagés de façon à être accessibles aux personnes handicapées.
Dés iors,
une offre qui ne répondrait pas à ces exigences doit être écarlée comme
inacceptable
Une
offre
peut
être
aussi
inacceptable,
parce
que
les crédits
alloués
au
marché
après
évaluation
du besoin
à satisfaire ne permettent
pas au
pouvoir adjudicateur de la financer.
On
prendra
garde que
cette évaluation
ait été réaliste (74).
Les condifions iniiales du marché ne doivent jamais être substantiellement modifiées durant la négociation, à défaut de quoi la procédure serait irrégulière pour mécannaissance des obligations de mise en concurrence.
Peuvent être considérées
comme substantielles les modifications affectant le fractionnement en tranches, les clauses de variation des prix, les délais d'exécution, les pénalités de retard, les garanties de bonne exécution et, d'une manière générale, toute modification des condifions de mise en concurrence initiale En pratique, il est toutefois difficile d'accorder beaucoup de place à la négociation : la négociation
après un appel d'offres infructueux affecte, en effet, presque toujours les
conditions initiales de la mise en concurrence.
Cette hypothèse particulière se distingue
ainsi des autres cas d'ouverture des marchés négociés au des procédures adaptées, dans lesquels il est possible de tout négacier, y compris évidemment le prix. Il est possible de ne s'adresser qu'à l'un des soumissionnaires de la procédure initiale d'appel d'offres, à certains d'entre eux ou à tous. 2° Les marchés négociès passés sans publicité préalable, ni mise en concurrence (art. 35- D] Cette procédure dérogatoire, est particulièrement encadrée. On peut notamment
passer selon cetie procédure des marchés,
pour des raisons
d'urgence
impérieuse, telles que celles résultant de la nécessité d'engager la recherche
de victimes d'uns catastrophe aérienne ou de garantir la sécurité des personnes et des biens, à la suite d'un évènement climatique imprévu, tel qu'une tempête ou une soudaine inondation. Une urgence peut être qualifiée d'impérieuse, dès lors que l'acheteur public est confronté à des circonstances imprévisibles d’une particulière gravité, telles que, par exemple,
celles menaçant la sécurité des personnes.
L'urgence
impérieuse s'interprète
irès strictement. Elle
a été
admise
dans
les
circonstances
suivantes
:
— pour la mise en service du réseau téléphonique d'un établissement public de santé, en raison de retard pris à la suite de l'infructuosité de la procédure d'appel d'offres mise en œuvre (Conseil d'Etat 11 oct.
1985, Compagnie
générale de distribution téléphonique c/
Centre hospitalier régional de Rennes,
n° 38788)
;
— pour la réalisation de travaux de sécurité de première nécessité, conditionnant Faccès à un bâtiment par le public à la suite de la tempête de décembre
1999, dès lors que les
marchés en cause sont passés dans les heures, les jours, au plus les semaines suivant la survenance de la tempête
{réponse min.
JO Ass.
nat. 27 mars 2000, p. 2025).
Elle n'a, en revanche,
pas été admise :
— pour les travaux de renforcement d'un transformateur électrique, alors même
qu'il
suscitait de fréquentes coupures de courant dans un quartier enlier de là commune {Conseil d'Etat 23 fév. 1990, Commune
de Morne-à-l'Eau, n° 89588)
;
—
pour
les
travaux
nécessaires
à la réalisation
d'une
maison
des
familles
par
une
commune,
dés
lors qu'il ne s'agissait que de minimiser
la gène
causée
par le chantier aux
riverains
(Conseil
d'Etat,
8 janv.
1992,
Préfet,
Commissaire
de
la
République
du
département
des Yvelines,
n° 85439)
:
— pour un marché négocié, passé trois mois après le passage d’un cyclone en janvier 1985
{Conseil
d'Etat,
Section,
26
juill.
1991,
Commune
de
Sainte
Marie
de
la
Réunion,
reg.
n°
117717);
— pour des marchés de rénovation de lycées, passés deux ans après l'adoption du plan régional
de
rénovation
de
ces
établissements
et
malgré
Finfructuosité
de
la
procédure
d'appel
d'offres
{Conseil
d'Etat,
ler
oct.
1997,
M.
Remmerdinger,
n°
154578).
Il est également possible d'utiliser cette procédure, lorsque seules des offres inappropriées ont été déposées. Une offre inappropriée est une offre ne correspondant pas aux besoins du pouvoir adjudicateur indiqués dans les documents de la consultation. La présentation d'une telle offre est assimilable à l'absence d'offres. Le recours à la procédure négociée sans mise en concurrence est possible, si les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées.
Un rapport particulier peut être demandé par la Commission
européenne.
Il a pour abjet de démontrer à la Commission que les conditions du recours à
cette procédure dérogatoire ont été satisfaites. Le recours à cette procédure suppose que l'acheteur public ait organisé la consultation initiale dans des conditions permettant d'en assurer la réussite. Tel ne serait pas le cas, par exemple,
conditions de la consultation pour l'acquisition d'ardinateurs de bureau
aboutissaient à des
offres ne présentant que des ordinateurs portables ou si, pour
l'acquisition d'avions de transport légers de petite capacité, les seules offres reçues ne concernaient que des avions de transport de grande capacité Le recours aux dispositions des articles 38-IL4
et 35-1.5 ne peut être envisagé que si le
changement de prestataire obligeait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel technique entrainant une incompatibiité avec le matériel déjà acquis, ou à être confronté à des difficuités techriques disproporäonnées par rapport à
la fourniture ou à la réalisation
des prestationrs du marché initial. Les prestations similaires mentionnées à
l'article 35-1.6 doivent être entendues comme
réalisables, à l'identique, en application des seules spécifications techniques du marché initial, Le recours à cette procédure suppose, en outre, que le marché inifial en ait fait mention et que la mise en concurrence iniflale ait pris en compte l& montant total envisagé, y compris celui de prestations similaires à commander
uitérieurement.
Le recours à larticie 38-IL8 est encadré par la jurisprudence.
Ainsi, dans l'affaire C-
385/02, la CJCE (arrêt République italienne, 14 septembre 2004) a jugé que les raisons techniques justifiant le recours à cette procédure doivent être démontrées par le pouvoir adjudicateur. Concernant la maîtrise d'œuvre, le Conseil d'Etat a également fixé les limites du recours à l'article 35-48 en précisant les points suivants : — dans le cas de la réhabilitation d'un bâtiment existant, le droit moral au respect de l'œuvre de l'architecte d'origine ne lui confère pas un droit d'exclusivité pour des travaux de modifications de l'ouvrage (CE 13 juilet 2007, Syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence / Préfet des Bouches-du-Rhône,
n° 296096)
;
— il revient toujours au pouvoir adjudicateur d'établir que les raisons techniques invoquées l'empêchent effectivement de confier un nouveau marché à un autre maître d'œuvre que le titulaire du marché précédent. 12.1.2.2.
Quel est le rôle de la commission d'appel d'affres
des collectivités territoriales dans la procédure négociée (art. 68) ? Pour
les
marchés
locaux,
la commission
d'appel
d'offres
n'intervient
pas
au
stade
du
lancement
de
la procédure
négociée.
En
revanche,
elle intervient obligatoirement en fin de
procédure
puisque
le code
dispose
que
la commission
d'appel
d'offres des collectivités
territoriales
et
de
leurs
établissements
publics
attribue
le marché.
fl n’en
va
autrement
qu'en ce qui conceme
les concours et les marchés
de maîtrise d'œuvre
{art.
70 et 74 du
CMP),
pour lesquels le marché
est attribué par l'assemblée délibérante.
En
cas
d'urgence
impérieuse,
le
marché
peut
être
attribué
sans
réunion
préalable
de
la
commission
d'appel
d'offres.
12.2. Quels sont les avantages de la négociation ? L'acte d'achat efficace se caractérise par la recherche d'une adéquation cle l'offre du vendeur aux bescins de l'acheteur. La négociation doit permettre à l'acheteur de déterminer
l'offre présentant le meilleur rapport qualité-prix, c'est-à-dire la meilleure offre
susceptible d'être faite à ce moment, en fonction des besoins de l'acheteur et des capacités économiques et techniques des entreprises. La négociation ne permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché tels, notamment,
l'objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et des offres.
Mais elle laisse à l'acheteur public la possibilité de négocier librement par la négociation le contenu des prestations et l'adaptation du px aux prestations finalement retenues, à la différence d'une pracédure d'appel d'offres ouvert ou restreint, où le cahier des charges est fixé de manière
unifatérale et intangible, avant le lancement de la consultation.
Même
si le pouvoir
adjudicateur ne peut modifier substantiellement les conditions du
marché, telles qu'elles ont été définies paur le lancement de la procédure, il dispose d'une certaine marge de manœuvre Îlest ainsi possible de négocier sur : — le prix : peuvent, par exemple, être négociés le coût d'acquisition, le coût de stockage ou de transformation, le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l'entretien, de l'assurance, du transport, etc.
;
—
la quantité
: peuvent
être
négociées
la quantité
nécessaire,
la fréquence
des
commandes,
la
structure
des
remises
accordées,
etc.
;
— ta qualité : peuvent être négociés la qualité, suffisante où au contraire surestimée au regard des besoins,
son incidence sur le prix si le niveau de qualité demandé
est modifié à
la hausse ou à la baisse ; — le délai : peuvent être négociés
l'incidence sur le prix des exigences en terme de délai,
ta part du transport ef des formalités diverses, etc.
les
garanties
de
bonne
exécution
du
marché
{pénalités,
résiliation….},
bien
que
ces
léments
soient trés difficiles à négocier,
lorsque
les négociations sont menées
avec
plusieurs candidats. L'attention des acheteurs est attirée sur le fait qu'une négaciation ne doit pas être confondue avec un marchandage.
Imposer à son cocontractant un prix irréaliste revient à
exposer le marché au risque de défaillance de l'entreprise ou à celui de la passation ultérieure de coûteux avenants.
Lne bonne gestion des deniers publics requiert que la
négociation ne se cantonne pas à celle du prix et de recourir à des acheteurs formés à cette technique. 12.3. Quelles
sont
les
contraintes
de
la
négociation
?
En
matière
de
marchés
négociés,
l'acheteur
public
doit
faire
face
à deux
contraintes.
La
première
est
d'assurar
aux
candidats
l'égañté
de
traitement,
tout
au
long
de
la
procédure.
La seconde
contrainte
est la transparence
de
la procédure,
qui doit être menée
dans
le
respect
du
secret
indusiriel
et
commerciat
entourant
le savoir-faire
des
candidats.
Pour
répondre
à
cette
double
contrainte,
l'acheteur
devra
veiller
à
fa traçabilité
des
échanges
effeciués
avec
chacun
des
candidats,
ainsi
qu'à
les
mainterir
à un
même
niveau
d'information.
Il est évidemment toujours possible de négocier les éléments que le candidat fait figurer dans son offre. En revanche,
le principe d'intangibilité du cahier des charges rend la
modification de celui-ci beaucoup plus délicat. L'acheteur devra être en mesure de justifier, pour toutes
modifications apportées au cahier des charges initial et à
l'offre initiale
du candidat retenu, dle leur Intérêt, tant technique que financier ét du respect de l'égalité de traitement des candidats.
1! est donc conseillé d'établis un document précis, qui
permettra d'identifier alairement tes points qui ant fait l'objet de modifications.
Le respect
du principe d'égalité doit conduire l'acheteur, en cas de modifications du cahier des charges, à inviter l'ensemble des candidats à remettre une nouvelle offre sur la base de ces modifications. Ces principes sant applicables à toutes les procédures négociées, même
passées sans mise en concurrence,
Ent tout état de cause, certaines stipulations du
cahier des charges seront réputées intangibles. 1! revient au pouvoir adjudicateur de les signaler aux candidats avant l'ouverture de toute négociation: Aucune disposition légisiative ou réglementaire n'impose à un pouvoir adjudicateur souhaitant passer un marché en procédure négociée d'indiquer le délai pendant lequel le candidat est tenu par son offre (Conseil d'Etat 20 mai 2009, Ministre de la défense, n° 316602). Toutefois, il est recommandé
aux acheteurs de fixer ce délai
Dans les procédures formalisées, les acheteurs publics ne peuvent Hbrement chaisir les opérateurs économiques appelés à négocier. Le code dispose qu'ils peuvent en limiter le nombre, à la condition de l'avoir annoncé préalablement dans l'avis d'appel public à la concurrence, si a été procédé à la publication d'un tel avis. Cette faculté est encadrée par le droit communautaire, qui interdit de fixer un nombre minimal de candidats inférieur à trois. Dans la pratique, si seulement un au deux candidats se présentent, l'acheteur peut continuer la procédure.
Les acheteurs publics doivent négocier avec tous les candidats
admis à cette négociation. Dans
les marchés
passés selon
une procédure
adaptée,
les acheteurs publics sont libres
de choisir les opérateurs avec lesquels ils souhaitent engager
la négociation.
lls peuvent,
sans
y être tenu,
en
indiquer
le nombre
ou
les
critères
de
choix,
dans
un
éventuel
avis
d'appel
public à la concurrence
ou dans
les documents
de la consultation
; dans ce cas,
ils
devront
en
respecter
les
mentions.
lis restent,
dans
tous
les
cas,
tenus
au
respect
des
principes
de
liberté
d'accès
à
la commande
publique,
d'égalité
de
traitement
des
candidats
et de transparence
des procédures:
(49}
Le
seuil
de
dispense
de
procédure
à été
introduit
et fixé
à
4 000
€ HT
dans
le code
des
marchés
publics
par
le décret
n°
2004-1298
du
26
novembre
2004
relatif à diverses
dispositions
concernant
les
marchés
de
l'Etat
et des
collectivités
territoriales
(JO
n°
278
du
30
novembre
2004,
p.
20310}.
Ce
montant
a êté
porté
à 20
000
€ HT,
qui
est le seuil
moyen
retenu
par
les
autres
Etats
européens,
par
ledécret
n°
2008-1356
du
19
décembre
2008
relatif au
relèvement
de
certains
seuils
du
code
des
marchés
publics
(n° 296
du
20
décembre
2008,
p.
19548).
(50) Le modèle national d'appel public à la concurrence
et sa
fiche
explicative
sont
accessibles
sur le site
internet
du
ministère
de
l'économie,
de
l'industrie
ef de
l'emploi
à l'adresse
suivante
:
httpAaww.
minefe.gouv.fhemes/marches_publicsformulaires/index.him.
(51)
Voir point
10.2.1.1.
(52)
Evaluation
du
montant
du
marché
s'effectue
conformément
aux
modalités
définies
à
l'article
27
du
code,
notamment
au
regard
de
la notion
d'unité
fonctionnelle.
(53)
Jbidem.
(54) Voir l'arnexe
H B
de
la directive
2004/18/CE
du
31
mars
2004
telle
que
modifiée
par
l'annexe
VII du
règlement
{CE}
n°
213/2008
de
la
Commission
du
28
novembre
2007.
(55}
CE 29
juillet
1998,
Garde
des
sceaux,
ministre
de la
justice
c/
Société
Genicorp,
n°
177952.
(66)
L'article
43
du
code
des
marchés
publics
renvoie
à
l'article
36
de
l'ordonnance
du
6 juirs
2005,
qui lui-même
renvoie
à l'article
8 de
cette
même
ordonnance.
(57)
L'accord
sur les
marchés
publics
(AMP)
à été
conclu
en
1994
sous
l'égide
de
organisation
mondiale
du
commerce.
il permet
aux
fournisseurs
de
biens
ef de
services
d'avoir
accès,
dans
les
mêmes
conditions
que
les
fournisseurs
nationaux,
aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs des Etais membres.
a été
intégré dans l'ordre juridique communautaire par une décision du Conseil du 22 décembre 1994
ei pris
en
compte
dans
deux
directives
du
13
octobre
1997
ef
16
février
1998.
(58)
CE
26
mars
2008,
Cornmunauté
urbaine
de
Lyon,
n°
* 303779.
(59}
JO
du
29
août
2006,
p.
12766.
(60)
CE
26 mars 2008,
Communauté
urbaine
de Lyon, précité.
(61} CE
6 mars
2009,
Commune
de Savigny-sur-Orge,
n° 318188.
(62) Le pouvoir adjudicateur n'est pas
tenu
de
préciser
dans
ies
avis
d'appel
à concurrence
des
niveaux
minimaux
de
capacités
{CE,
8 août 2006,
Région
Bourgagne,
n° 307143,
mentionné
aux fables du Lebon}.
(63)
CE
26
mars
2008,
Cornrnunauté
urbaine
de
Lyon,
n°
303779
; CE
8 août
2008,
Région
de
Bourgogne,
n° 307143.
(64) CE
10 juin 2009,
Région
Lorraine,
n° 324153,
mentionné aux
tables
du
Lebon.
(66)
Arrêté
du
28
août
2006,
fixant
la liste
des
renseignements
et des
docurnenis
pouvant
étre
demandés
aux
candidats
aux
marchés
passés
par
les pouvoirs
adjudicateurs,
précis.
(66) lbidem.
(57) CE
26 janvier 2006,
Département
de la Seine- Saint-Denis, n° 278115.
(68) Possibilité introduite en 2009, art. 52 du code des marchés
publics.
(69) Rappel : les attestations sociales et fiscales ne sont remises qu'au moment
de l'attribution.
Au stade préalable à l'attibution, les candidats produisent une attestation
sur l'honneur. Les acheteurs publics veilleront à ne pas imposer aux entreprises des fommalités inutiles en demandant ces attestations à des enireprises non retenues.
(70) JO
n° 199 du 29 août 2006 p.
12766. (71) Le formulaire DC
7 est le formulaire qui peut être
utilisé par les candidats retenus à un marché public qui doivent, préalablement à la signature et à la notification du marché, justifier auprès de l'acheteur de la régularité de leur situation fiscale et sociale.
! peut donc remplacer la production des certificats fiscaux
et sociaux. H peut être téléchargé à l'adresse suivante Hito/www.bercy.gouv.frrformulaires/daÿ/dai_dc.him.
(72) JO n° 199 du 29 août 2006 p
12766.
(73) De manière générale sur la question des prix, il sera utile de se référer à la
circulaire du 5 octobre 1987 relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publies, NOR ECOM8710070C.
(74) Le juge sanctionnerait le
fait qu'une évaluation ait été volontairement iréaliste pour réserver la possibiité dur recours à un marché négocié. 13. Comment mener un dialogue
compétitif (art. 67) ? Le dialogue compétitif est une solution adaptée à la conciusion des marchés complexes, pour lesquels le pouvoir adjudicateur ne peut définir seul et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou encore pour lesquels
m'est pas en mesure
d'établir le montage juridique ou financier,
Il n'est pas un élément d'accélération des
procédures, mais d'amélioration de la définition des besoins. Le dialogue compétitif est, en effet, une procédure assez longue. Des pouvoirs adjudicateurs peuvent se trouver dans l'impossibilité
de définir les moyens
aptes à satisfaire leurs besoins ou d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques, financières ou juridiques.
Cette situation peut se présenter,
notamment pour ia réalisation de certains
projets au réseaux informatiques, certains
projets de communication, ou plus généralement pour des projets pour lesquels l'acheteur ne dispose pas d'une visibilité suffisante. H peut également être utilisé dans le cadre d'une procédure de conception-réalisation pour les opérations de réhabilitation de bâtiments (art. 68) ou pour la passation des contrats de performance énergétique (75). Le dialogue compétitif présente, par rapport à l'appel d'offres, l'avantage de conférer une vision plus
complète et comparative des solutions techniques, financières ou juridiques é
peut offris, puisque les offres ne seront pas, dès le début, enfermées dans
des spécificatiors techniques
trap précises.
offre aux acheteurs publics des possibilités plus larges de dialoguer avec les candidats au marché,
afin d'améliorer la qualité et le caractère innovant des propositions qui leur
sont fai Dans
une procédure de dialogue compétitif, les candidats élaborent leurs offres sur la
base d'un programine
fonctionnel.
Dans ce document l'acheteur décrit, en termes
pratiques, see
s et les résuitafs qu'il veut atteindre Au terme du dialogue,
l'acheteur doit disposer d'un marché comportant les principales
dispositions permettant de gérer
et payer ce marché
(durée, forme du prix, révision,
acomptes,
pénalités, résiliation)
iLest recommandé
que le pouvoir adjudicateur fixe, en l'indiquant dans
l'avis de marché,
un
nombre
maximal
de
candidats
admis
à dialoguer.
Si
le nombre
de
candidatures
recevabies
est
supérieur
à ce
nombre,
les
candidatures
sont
sélectionnées
au
terme
d'un
classement prenant en compte
les garanties et capacités techniques et financières, ainsi
que
les
références
professionnelles
des
candidats.
Le
nombre
minimal
de
candidats
prévu
dans
l'avis
ne
peut
être
inférieur
à trois
(art.
67-1
du
code
des
marchés
publics}.
Si le
nombre
de candidats est inférieur à trois, la procédure
peut cependant
suivre son cours.
En fonction de son expérience et des technologies qu'il maîtrise, chaque candidat va pouvoir propaser la solution qui lui paraît le mieux répondre aux besoins décrits dans ce document, mais les offres reçues ne sant pas, à ce stade, des offres à prendre ou à laisser telles quelles. Elles vont pouvoir être améliorées et complétées, grâce au dialogue que chaque candidat aura avec le pouvoir adjudicateur. Un candidat peut avoir besoin d'informations complémentaires sur le site (par exemple
les caractéristiques de
l'installation électrique).
Le pouvoir adjudicateur peut demander à chaque candidat des
explications sur ie contenu de sa proposition et des modifications, permettant de mieux tirer un profit des potentialités de cetie proposition. À la condition de l'avoir prévu dans l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de la consuliation, le dialogue peut se dérouler en autant de phases successives nécessaires à
l'acheteur pour définir son besoin. li peut être demandé aux
candidats de modifier les propositions successives issues du dialogue. A issue de chaque phase,
l'acheteur public peut écarter les propositions des candidats
qu'il estime inadaptées à san besoin, en fonction de ces critères.
I! en informe alors le ou
les candidats concernés et poursuit le dialogue avec les candidats restants. Tout au long de la phase de dialogue, le pouvoir adjudicateur ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées
par
un candidat dans le cadre de la discussion, sans l'accord de celui-ci Lorsque l'acheteur public
estime que la discussion est arrivée à son terme, il informe les
candidats de la fin du dialogue et leur demande
leur offre finale. À ce stade, il n'a pas à
rédiger de cahier des charges.
Dès lors que les offres ont été
déposées,
l'offre
économiquement la plus avantageuse est choisie, selon les critères de sélection annoncés en début de prouédure.
Lorsqu'il reste encore plusieurs candidats, ceux des candidats
dont l'offre n'a pas été retenue doivent en être informés. A
l'expiration du délai de
suspension courant à compter de la notification à ces candidais de la décision d'attribution, le marché peut être signé. L'élaboration des propositions par les candidets tout au long du dialogue compétitif peut entraîner des coûls élevés susceptibles de dissuader des concurrents patentiels.
Il est
donc de l'intérêt
des
acheteurs de prévoir le versement de primes de dédommagement,
ainsi que lesy
invite l'article 67-X du code, à hauteur de l'effort demandé.
La prime
permettra d
une réelle soncurrence,
en incitant le plus grand nombre
d'opérateurs
iques à participer au dialogue.
La procédure per
s suite pour motif d'intérêt général, mais l'attention
des acheteurs
p
ps
ur les limites attachées à cette faculté : ces motifs
doivent être réels et sont susceptibles d'être contrôlés par le juge. Le risque de porter atteinte aux secrets industriels ou commerciaux
étant acorus dans le cadre de la
procédure du dialogue compétitif, la responsabilité de l'acheteur pourrait, le cas échéant, être engagée plus facilement 14. Comment
choisir l'offre économiquement
la plus avantageuse ? Avant
tout
appel
à
la concurrence,
Pacheteur
devra
se
situer
dans
les
conditions
économiques
et qualitatives
les
plus
favorables.
i devra,
en
particulier
:
— définir au mieux son besoin, affiner sa connaissance du secteur d'activité,
éviter
d'alourdir inutilement le coût des procédures et les frais de dossier, par des exigences injustifiées, afin de susciter une mise en concurrence optimale ; — connaître et adapter sa procédure aux mécanismes de formation des prix, en choisissant le bon moment et en sélectionnant la forme de prix (ferme, actualisable, révisable) lui garantissant la mellleure économie de ses achats pendant toute la durée du marché H est recommandé de sélectionner Îes offres par l'application de plusieurs critéres.
Le
critère du « mieux disant » est préférable à celui du « moins-disant ». Le « critère prix » n'est, en effet, qu'un critère parmi l'ensemble des critères de choix possibles indiqués à l'article 53 L'offre économiquernent la plus avantageuse n'est pas assimilable au prix le plus bas, ce qui bien entendi: ne doit pas conduire l'acheteur à minorer l'importance du crière prix dans l'analyse des offres.
L'acheteur doit également être en mesure d'apprécier la
performance globale du marché et porter une aftention particulière à la qualité des prestations fournies, ainsi qu'au respect, tant par les fournisseurs que par les utilisateurs, des modalilés d'exécution du marché Quel que soit le montant du marché,
les acheteurs doivent veiller à détecter les offres
anormalement basses.
Une offre peut être qualifiée d'anormaement basse, si san prix ne
correspond pas à une réalité économique. Toutefois, et quel que soit le montant du marché, l'acheteur re peut rejeter des offres, dont le prix semble anormalement bas, sans avoir demandé,
par écrit, des précisions sur la composition de l'offre et sans avoir véritié
cette composition, en tenant compte des justifications fournies.
Le rejet de l'offre, au motif
qu'elle est anormalement basse doit, dans tous les cas, être motivé,
Seule une vraie
connaissance du marché psrmet de se prémunir contre ce risque. Retenir une offre anommialement basse
ne présents en soi aucun risque juridique.
Le risque pèse surtout sur
les deniers publics, i a trait à la possible défaillance du ftulaire ainsi retenu et aux coûteux avenanis, auxqueis l'acheteur devra consentir pour rendre possible l'exécution des prestations. Pour les seuls rraichés de fournitures passés selon une procédure formalisée,
l'acheteur
peut recourir au mécanisme
d'enchères élecironiques inversées.
I! opère alors la sélection
de l'offre éconcmiquement
la plus avantageuse,
par l'intermédiaire d'un système
automatique de classement es
offres construit sur le critère du prix le plus bas et des
critères illustrant des
éléments obligatoirement quantifiables de ses besoins.
14.1.
Quels
sort
les
critères
du
choix
de
l'offre
éconamiquement
la plus avantageuse
? Les offres doivent répandre aux besoins définis par le pouvoir adjudicateur, que le cahier des charges matérialise. En effet, l'offre doit être l'exacte répanse aux besoins, tels qu'ils sont exprimés dans le cahier des charges ou dans les documents de la consultation L'acheteur,
pour
choisir
la
meilleure
offre,
ne
peut
se
fonder
seulement
sur
la renommée
de l'entreprise ou sur le souvenir d'une
expérience
passée
pour tel marché
exécuté
antérieurement.
Il doit
clairement
distinguer,
d'une
part,
les
critères
de
sélection
des
candidatures
qui permettent d'évaluer les capacités professionnelles, techniques
et
financières
des
candidats
et,
d'autre
part,
les
critères
d'attribution
qui
permettent
ensuite
de
choisir
les
offres.
44.11. Comment choisir les critères de sélection des offres (art. 53) ? L'acheteur public peut librement choisir les critères de sélection des offres, pourvu que ces critères ne soient pas discriminatoires et restent liés à l'objet du marché : — il est possible de ne choisir qu'un seul critère, campte tenu de l'objet du marché. Ce critère est alors obligatoirement le prix. On prendra garde cependant, dans le cas d'un marché complexe, au fait que ne retenir que le seul critère du prix peut être contraire aux dispositions de larticie 58 du code (Conseil d'Etat, 6 avril 2007, département de l'Isère, n° 298584) ; — il est possible de choisir plusieurs critères. Le prix n'est alors pas un critère obligatoire siles critères retenus permettent de choisir l'offre économiquement
la plus avantageuse,
eu égard à l'objet du marché
(Conseil d'Etat, 28 avril 2008, commune de Toulouse,
n°
280197) Dans certains cas,
le prix peut, en effet, résulter de l'application d'un barème fixé par
l'administration {par ex : prestations de fouilles archéologiques). Dans d'autres cas, qui sont toutefois exceptionnels, le prix peut être indiqué par le pouvoir adjudicateur dans le cahier des charges, lorsque le prix public de la prestation est bien connu de l'administration et que celle-ci veut imposer aux prestataires un prix plus bas, qui ne serait pas nécessairement obtenu par l'application combinée de l'ensemble des critères annoncés dans le dessier de la consultation. La mise en concurrence se fait alors sur d'autres critères qualitatifs ou de délais. Maïs le risque de cette démarche est celui de la fixation d'un prix trop bas pour susciter des candidatures ou des offres ou susceptible de constituer une entrave à
la concurrence (éviction des petits au profit des gros).
Mais le plus souvent, le prix fait partie des critères annoncés par l'acheteur public, sans toutefois
qu'il figure nécessairement en première place de ces critères.
Dans le cas de
prestations complexes ou techniquement difficiles à réaliser, la pondération appliquée au prix peut être inférieure à celle donnée à d'autres crières techniques destinés à déterminer là fabiité ou la performance des offres.
l existe d'autres hypothèses où c'est
la nature même
des prestations,
qui conduit à donner au critère prix une pondération
moins forte que celle
appliquée
aux autres critères.
1! peut en être ainsi, par exemple,
pour
des prestations sensibles comme
le transport de produits sanguins ou de produits issus de
prélèvements er vue de transplantation, où les critères de sécurité et de rapidité du transport peuverit être privilégiés par rapport au critère du prix.
anicles 52 et 53 du code des marchés publics, la lats à livrer où exécuter les produits ou les prestations
En application des disposition vérification
de
la
capacité
di
ndit objets du marché puis, attribution du marché sont deux opérations différentes.
Les offres
ne peuvent donc être jugées sur des critères qui relèvent de l'appréciation des capacités des candidats. Les critères de choix des offres doivent être la traduction du besoin de l'acheteur et permettre le choix de l'offre économiquement
la plus avantageuse,
La recherche de l'offre
économiquement la plus avantageuse est, en effet, une cbligation pour l'acheteur public fondée : — soit sur une comparaison des offres. au vu de critéres de choix définis en fonction de objet du marché librement pondérés, par l'acheteur.
Ces critères daivent permettre de
comparer les offres qui répondent, au mieux, aux exigences de l'acheteur,
De nombreux
autres critères peuvent paraître justifiés : le coût globat, le délai de livraison, la garantie, la qualité technique, le prix... : — soit sur une comparaison
des prix demandés
aux différents candidats,
pour retenir
l'offre
dont
le
montant
est
le
moins
élevé.
Maigré
le fait qu'il
constitue
souvent
une
justification peu contestable des choix, la prise en compte
du prix ne doit pas aboutir à
exclure
du
jeu
les
auires
critères.
L'acheteur
ne
peut
se
fonder
sur
ce
seul
critère,
que
si
hé le justifie, pour des achats
de fournitures courantes,
par exemple.
La
Ésie
des
critère
énumérés à
l'article 53 ne présente pas un caractère exhaustif.
D'autres critères peuvent être pris en compts,
mais leur choix doit se justifier par l'objet du
marché ou ses conditions d'exécution. Le critère peut ne pas présenter de caractère purement économique.
ll peut être, par
exemple, environnemental (Cour de justice des Communautés européennes, 20 sept. 1988, Gebroeders Beenfes, af. 31/87, Rec.
1988, p. 4635). II peut également s'agir d'un
critère esthétique (Conseil d'Etat, 28 avr. 2006, commune de Toulouse, n° 280197, Conseil d'Etat, 5 neembre
2008, commune de Saint-Nazaire, n° 310484)
tre toujours nbjectifs et opérationnels.
lis ne peuvent jamais être
res, de manière
à ce que la décision du choix d'attribution ne révèle aucune
part d'arbitraire ri de pouvoir discrétionnaire. Le juge administratif censure les critères aboutissant à un choix arbitraire au subjectif (Conseil d'Etat, 28 avr. 2006, Commune
de
Toulouse,
précité)
Le dispositif
de
sélection des affres mis en place par l'acheteur doit permettre aux
candidats de sayair quelles sont les qualités qui seront appréciées, quel est le poids respectif de
chacune d'entre alles et, d’une manière générale, l'ensemble des éléments
qui seront utilisés pour juger l'offre et qui, s'ils étaient connus, auraient pu influencer la préparation de [eur cifre. Les règles
du jeu applicables doivent être connues à l'avance par les soumissionnaires.
1
apparait
également préférable de préciser celles des exigences qui auront une
prépondérance sur les autres. Afin de permettre aux
candidats d'être « raisonnablement informés » et d'interpréter les
critères
d'attribution de 2 même
manière, le caractère assez subjectif de certains critères
tels que « la valeur #schnique de l'offre
» ou son
« caractère
esthétique », impose à
l'acheteur pu
définir, avec
précision, ce qu'il entend par ce critère en ayant recours
à des sou
Ses sous-critères doivent alors également être objectifs,
opérationnels et non discriminatoires. Pour pouvoir faire une offre répondant aux attentes de l'acheteur, les candidats doivent ainsi pouvoir avoir connaissance
:
— des caractéristiques techniques ou économiques qui procurent un avantage à l'acheteur, qui sont énoncées sous forme de critères et sous-critères ; — le poids
de
ces
critères
ef sous-critères
;
—
les
informations
précises
à fournir
par
les
candidats
pour
chacun
des
critères
et sous-
critères. Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de mentionner les méthodes de notation dans l'avis de publicité ou le réglement de la consultation. Cependant,
le choix de la méthode étant
déterminant sur le résultat obtenu, it doit respecter les principes fondamentaux de la commande
publique et pouvoir en justifier devant le juge. Dans un souci de bonne
administration et afin d'éviter d'éventuelles contestations, il est recommandé
d'assurer la
plus grande transparence des méthodes de notation S'ils doivent
prendre
en
compte
le prix
de
la
prestation
où
de
la fourniture,
il est
tout
aussi
nécessaire
pour les acheteurs
de ne pas
négliger les coûts induits par Popération
d'achat,
soit du fait de
l'accroissement des charges
d'entretien ou d'exploitation pour
le pouvoir
adjudicateur,
soil en terme d'économies
résultant d'avancées technologiques
ou
d'innovation,
Ainsi, un investissement dans des équipements
conçus
avec le souci de la
maîtrise
d'énergie
au
utilisant
une
énergie
renauvelable,
s'il coûte
plus
cher
à l'achat,
est
susceptible
de se révéler à l'usage plus rentable qu'un équipement
standard.
Les
acheteurs
devront,
en
particulier,
veiller
à ce
qu'un
achat
effectué
par
souci
d'économie
ne se révêle pas à l'usage plus coûteux.
C’est pourquoi
le coût global
d'utilisation
ou
la rentabilité
devraient
le cas
échéant
figurer
parmi
les
critères
de
choix
de
l'offre économiquement
la plus avantageuse
L'acheteur ne peut pas modifier les critères de sélection des
offres après le dépôt par les
candidats de leurs offres (Conseil
d'Etat 1er avril 2009, Société des autoroutes du sud de
la France, n° 31558),
l! re peut pas non plus modifier unilatéralement les offres des
candidats (TA Limages,
29 novembre 2008,
SARL
Agriate conseil, n° 0700452)
14.1.2.
Comment
utiliser
les
critères
de
sélection
des
offres
?
ilexiste
deux
modaïtés
de
classement
des
critères : la
hiérarchisation
et
la pondération.
— la hiérarchisation classe les critères par ordre décroissant d'importance et les analyse indépendamment
les uns des autres :
— la pondération affecte chacun des critères d'un coefficient chiffré.
L'offre
économiquement
la plus avantageuse est alors évaluée globalement,
au regard de
l'ensemble des critères qui la constituent.
L'anatyse des offres s'en trouve de fait afinée,
favorisant le choix de l'offre la « mieux disante ». Les modalités de la pondération relève de la liberté de l'acheteur Le principe est que les critères de sélection des offres doivent être pondérés, à
l'exclusion
des concours af des
marc
selon une procédure adaptée. Le recours à la
hiérarchisation n'es pol
si la pondération est impossible, du fait de la complexité
du marché.
Le pouvoir adjudicateur doit être en mesure de prouver cette impossibilité
{Conseil d'Etet, 7
cel. 2006, Scmmunauté
urbaine Marseille-Provence Métropole, n° 276867).
Dans la pratique, dès lors que chaque critère peut être affecté d'un coefficient,
exprimé le cas échéant par une fourchette,
une telle démonstration est très difficile
(Conseil d'Etat, 5 avr. 2006, Ministre de la défense, n° 288441) Au demeurant,
la pondération des critères est d'un usage plus pratique que la
hiérarchisation, car elle facilite le choix de l'offre éconamiquement
la plus avantageuse et
garantit plus sûrement le respect de l'égalité des candidats. Elle permet à chaque entreprise de connaître avec précision l'appréciation qui sera faite sur chaque élément de son offre. Son usage est donc recommandé,
même dans les cas où elle n'est pas obligatoire, par
exemple pour les marchés passés
selon une procédure adaptée.
Dans le cadre de ces
procédures en effet, les principes fondamentaux de la commande
publique impliquent
l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence s'il existe, dans les documents de la consultation.
Cette information
appropriée doit également porter sur les conditions de rnise en œuvre de ces critères.
Il
apparent aussi, en conséquence, au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'atiribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre, selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné (76). I n'est pas possible de déclarer une offre inacceptable, pour le seul motif de son prix, alors qu'elle serait lors du classement final, après pandération, mieux classée que les offres concurrentes.
Si l'offre la mieux classée excède le budget dont dispose le pouvoir
adjudicateur, 2 procédure doit être déciarée sans suite et recommencée.
Une ielle
situation doit être évitée,
an affectant une pondération adéquate au critère du prix, qu'il ne
faut pas sous-valoriser si le pouvoir adjudicateur entend
s'en tenir à un budget timité.
14.2. Comment
intégrer des préoccupations
de développement durable dans l'achat publie ? Par ses articles 5, 6, 14, 45, 50 et 53, le code permet au pouvoir adjudicateur de prendre en compte des
exigences anvirannementales,
économiques
et sociales lors de l'achat
public dans le respect des
principes généraux de la commande
publique.
L'article 5 relatif À la définition des besoins impose au pouvoir adjudicateur de tenir compte de préoccupations de développement durable.
Celui-ci peut être défini comme
un
développement,
qui répond aux besoins du présent, sans compromettre la capacité des
générations futures à répondre aux leurs. Le pouvoir adjudicateur doit s'interroger sur les possibilités d'intégrer des exigences en termes d'environnement,
de condifions de travail
et de coût global de l'achat. 14.2.1.
Les
nrét
upations enrironnementales
Les préoccupations envirannementales pourront également être intégrées dans le processus d'achat à différentes
étapes.
— au moment
de la définition et de l'expression des besoins, l'article 6 relatif aux
spécifications techniques permet de définir dans les documents
de la consultation des
exigences en matière
environnementale.
Le pouvoir adjudicateur pourra se référer aux
écolabels attribués
par des organismes
indépendants.
Les écolabels sont des déclarations
de conformité des prestations lebelisées à des critères préétablis d'usage et de qualité écologique,
pte du cyels de vie et des impacts environnementaux des produits et qui sont établis par les pouvoirs publics en concertation avec les parties intéressées, tels que les distributeurs et industriels, les associations de consommaeurs
et
de protection de environnement. — au moment
de la présentation des candidatures, l'article 45 autorise les acheteurs
publics à examiner le savoir-faire des candidats, en matière de protection de Fenvironnement au travers de l'appréciation de leurs capacités techniques. — au
moment
de
la
présentation
des
offres,
l'article
53
permet
aux
acheteurs
publics
de
prendre
en compte
un ou plusieurs
critères environnementaux,
alors même
qu'i
ne s’agit
pas de critères purement
économiques
(Cour de justice des
Communautés
européennes,
17
sept.
2002,
Concordia
Bus
Finland
Oy
Ab,
aff G-513/99).
Un
critère
dénué
de
caractère
économique
peut être de nature à déterminer la valeur de l'offre pour l'acheteur public, par
exemple,
pour
les marchés
dans
lesquels
la collectivité publique
ne verse
pas une
somme
donnée
à
son
cocontractant.
Tel
est
le cas,
par
exemple,
des
contrats
de
mobiliers
urbains, pour lesquets le juge à admis
l'utilisation d’un critère esthétique (Conseÿ
d'Etat, 5
avr.
2006,
Commune
de Toulouse,
précité)
Ce critère devra toujours être lié à l'objet du marché, expressément mentionné dans l'avis de publicité ou les documents
de la consultation, et respecter les principes posés par
l'article Ter du code.
Comme
pour les autres critères, ce critère ne devra pas être formulé
de manière à donner un pouvoir discrétionnaire à l'acheteur public, lors du choix de la meilleure offre La possibilité de présenter des variantes (art. 50) peut être un moyen
efficace d'intégrer la
protection de l'environnement au stade des spécifications techniques, sans que le pouvoir adjudicateur ait nécessairement à spécifier de manière précise ses exigences en la matière.
Ainsi, le pouvoir adjudicateur peut préciser qu'il est disposé à
accueillir des offres
répondant à certaines variantes plus écologiques, par exemple sur la teneur en substances dangereuses. — concernant l'exécution du marché,
l'article 14 permet aux acheteurs d'imposer dans le
cahier des charges des conditions d'exécution environnementales.
Ces conditions ne
doivent pas avoir d'effet discriminatoire.
A litre d'exemple de conditions d'exécution
envisageables,
on citera : lvraison/emballage en vrac plutôt qu'en petit conditionnement,
récupération ou réutilisation des
emballages, Hvraisons des marchandises dans des
conteneurs
réutiisabies, collecte et recyclage des déchets produits, produits bio, solutians
informatiques de bureau labellsées Energy Star où équivalent, papier recyclé Ces outils permettent aux acheteurs publics de fixer eux-mêmes
le niveau d'exigence
envirannementaie qu'ils souhaitent voir atteint dans l'exécution de leurs marchés.
Ils
couvrent l'ensemble du champ
de l'achat public sans restriction de montant ou d'objet
Une démarche d'achat
respectueuse
des aspects environnementaux du développement
durable peut
être
obligatoire.
À
tive du Parlement européen et du Conseil
concemant l'indisation, par voie d'étiquetage et d'informations uniformes relatives
aux
produits, de la consommatian
en énergie at en autres ressources des produits liés à
l'énergie oblige le.
tenir compte,
au-dessus des seuils des procédures
formalisées, de le performance énergétique des produits qu'ils acquièrent Pour de
plus arnples informations,
I est possible
de se reporter au guide publié par la
Comrissiors &1
ne, 6 Acheter ver : un manuel
sut les marchés publics écologiques
» (77), ainsi qu'à sa communication
interprétative relative à des marchés
publics pour un
environnement rnelfisur (783 14.22. Les préoccupations sociales En matière sociale, le pouvoir adjudicateur a intérêt à utiliser principalement ia condition d'exécution de l'article 14, qui lui permet, par exemple, de faire effectuer la prestation en intégrant des heures de travail d'insertion ou toute autre considération sociale : recommandations fondamentales de l'Organisation internationale du travad, promotion de la diversité et de l'égalité des chances,
(79) (80)
Le pouvoir adjudicateur indique, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de la consultation, l'exigence d'une clause d'exécution, détaillée dans le cahier des charges. L'intégration de clauses sociales,
notamment celles destinées à promouvoir la diversité,
peut répondre à l'un au moins des objectifs suivants : — Finsertion des personnes éloignées de l'emploi notamment
par l'affectation, dans une
proportion raisonnable, d'un certain nombre d'heures travaillées à des publics déterminés en situation de précarité ou d'exclusion (heures de travail d'insertion) : chômeurs notamment de longue durée, bénéficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de qualification ou, travailleurs handicapés au-delà des exigences légales nationales : — la mise en atrsre d'actions de formation à destination de ces publics : — la promotion du commerce
équitable.
Par exemple, le
pouvoir adiudicateur peut insérer dans son marché une clause prévoyant
que l'atributaire s'actreint, pour les besoins du marché, à recruter au moyen de curriculum vitae anonymes, à recourir à Ia technique de mutualisation des siages ou à mener des actions de sensibilisation de leurs sous-traitants et de leurs fournisseurs. Le pouvoir adjudicateur devrait s'assurer, d'une façon générale, de l'équilibre de la mesure : proportion de main d'œuvre dans le marché, disponibilité des structures de l'insertion par l'activité économique
(SIA) intervenant dans le secteur d'activité concerné et sur le
territoire d'exécution de la preststion (fravaux ou services) ou aice d'un «
facilitateur ».
Le pouvoir adjidioateur peut utilement se faire assister par le
« faciltateur », une
personne
appartenant ou lié au service public de l'emploi local (plan local d'insertion pour
Femploi (PLIE) au maison de l'emploi). 1f conseille l'acheteur dans l'élaboration et la rédaction de la claisse,
renseigne les entreprises soumissionnaire sur les réponses
possibles localement (embauche directe, mise à disposition de personnel par des structures de l'insertion par l'activité économique,
cotraitance ou sous-traitance avec des
entreprises d'insertion),
puis contrôle l'exécution de la clause et évalue son résultat
I est recommarulé
de formuler une telle clause en nombre d'heure de travail, dans le cas
de l'insertion.
Ces clauses qui daivent être pertinentes, socialement utiles et bien ciblées,
doivent ête
rédigées en
respectant les règles
suivantes
—
offiir à
to
de
satisfaire
à
la clause
—
ne
pas
fixer
de
modalités
obligatoires
de
réalisation
de
la clause,
mais
offrir
plusieurs
1
s.
Ainsi,
par
exemple,
si
une
invitation
peut
être
faite
aux
candidats
de
sous-
traiter
un
lot où
une
parte
du
marché
à des
structures
d'insertion
agréées,
en
revanche, est ilégale la clause imposant au titulaire du marché de sous-traiter à une entreprise d'insertion agréée par l'Etat certaines prestations ; — ne pas être discriminatoire à l'égard des candidats potentiels et s'imposer, de manière égale, à toutes les entreprises concurrentes (81) : — ne pas limiter la concurrence 14.3. Peut-on s'adresser à des entreprises adaptées
ou à des établissements et services d'aide par le travail ? L'article 15 du code permet aux acheteurs publics de réserver certains marchès où certains lots d'un même
marché à des entreprises adaptées ou à des établissements et
services d'aide par le travail.
Dans ce cas, l'exécution de ces marchés ou de ces lots doit
être effectuée majoritairement par des personnes handicapées,
L'avis de publicité doit
mentionner le recours à celle possibilité Cette disposition ne dispense pas les acheteurs d'organiser, entre ces seuls organismes, une pracédure de passation des marchés,
qui sera fonction des seuils fixés à l'article 26 et
respectera les modalités de pubticité prévues à
l'article 40.
15. Comment
achever
la procédure ?
15.1.
L'information
des
candidats
Les principes d'égalité de traitement et de transparence des procédures
imposent des
obligations en malière d'information des candidats. La directive recours à introduit de puissantes incitations à l'information des candidats. Ainsi, en respectant ie délai de suspension de la procédure
(sur ce délai, voir point 15.2),
le pouvoir adjudicateur peut limiter le délai, durant lequel le marché ou l'accord-cadre pourra faire l'ohiet
d’un recours juridictionnet après sa signature, voire fermer certaines
voies de recours. 15.4.7.
L'information
des
candidats
en
procédure
formalisée
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, à l'exception des marchés passés selon une procédure négociée sans mise en concurrence préalable, l'acheteur public doit procéder
2 deux séries
d'informations (art.
80) (B2)
15.44.17.
L'iformetion
des
candidats
écartés,
au
stade
de
Fexamen
des
candidatures
Dès
la fin
de
’examen
des
candidatures,
l'acheteur
public
doit
informer
chaque
candidat
nor
retenu
du
rejet
de
sa
candidature
et des
motifs
de
ce
rejet
15.112.
L'information
des
sournissionnaires,
dont
l'offre
a été
rejeiée
Dès
la décision
d'attribution
prise,
l'acheteur
public
doit
la notifier
à chacun
des
soumissionnaires,
cont
l'offre
n'a
pas
été
retenue.
La
notification
de
la décision
d'attribution
du
raarché
où
de
l’accord-cadre
doit
comporter
les
informations
suivantes
: — la
décision
de
rejet
de
l'offre
et des
motifs
de
ce
rejet
;
—
le
nom
du
où
des
attributaires
et des
motifs
ayant
conduit
au
choix
de
leur
offre ;
la durée du délai minimal que va respecter l'acheteur, avant de signer le marché ou
l'accord-cadre Si l'acheteur a omis d'informer les candidats écartés du rejet de leur candidature et des motifs de ce rejet, 1 doit réparer cette omission, en leur notifiant la décision d'attribution. Il leur communique,
en même
lemps, les motifs du rejet de leur candidature, ainsi que le
nom du ou des attributaires, les motifs ayant conduit au choix de son offre et la durée du délai minimal de suspension de la procédure (83). 45.1.2.
L'information
des
candidats
en
procédure
adaptée
L'information des candidats n'est pas obligatoire pour les marchés passés selon une procédure adaptée.
Elle est néanmoins recommandée,
car elle permet de sécuriser
juridiquement ie contrat en fermant à leur égard la voie du recours en référé contractuel, dés lors qu'elle s'accompagne
du respect du délai de suspension de la procédure article L
551-15 du code de justice administrative. Le cas des accords-cadres et des systèmes d'acquisition dynamique. La notification d'une décision d'afribution n'est pas obligatoire, dans le cas des marchés passés sur le fondement d'un accard-cadre (« marchés subséquents ») ou un système d'acquisitan dynamique
(« marchés spécifiques »)
Néanmoins,
ilest recommandé au pouvoir adjudicateur de notifier la décision d'attribution
dès 13 dérision nrise, à tous les Hitulaires de l'accord cadre ou du système d'acquisition dynamique.
S'il a respecté le délai de suspension de la procédure,
i leur ferme ainsi la
voie du recours en référé contractuel à l'égard du marché (84) et sécurise juridiquement son contrat. La décision d'attrbution doit comparter les informations suivantes : — le nom
du titulaire du marché
:
— les mofifs ayant conduit au choix de son offre : — la durée du aélai minimat qu'il s'oblise & respecter avant de signer le marché. 15.14. Le cas des autres marchés Dans le cas des marchés négociés sans mise en concurrence préalable, passés en application des dispositions de l'article 85-H du code, le pouvoir adjudicateur n'est tenu à aucune obligation d'information des candidats. Néanmoins,
i peut fermer à leur égard la voie du référé contractuel en publiant un avis,
mentionnant son intention de conclure ce marché, au Journal officielde l'Union européenne at en rstnectent le aélai de suspension avant de le signer. 1816
L'informatios
à 2
dema:
des
candidats
Un prestataire, dont la randidature a été écartée, peut demander par écrit, après attribution du marché, que lui soient communiqués les motifs du rejet de sa candidature ou de
son
offre,
le
nom
de
l'attributaire,
les
caractéristiques
et
les
avantages
de
l'offre
retenue. L'acheteur est tenu lui communiquer ces éléments dans un délai maximal de quinze jours suivant la réception de la demande (art. 83).
S'il a déjà procédé à cefte information { ce qui
est normalement le cas dans les procédures formalisées) en ayant notifié la décision d'attribution en application de l'article 80 du code, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu à cette communication, dés lors que les informations requises figurent effectivement dans la décision notifiée. 15.2. Le délai dé suspension de la procédure 15.2.1. Marchés supérieurs aux seuils communautaires Après
l'envoi
de
la décision
d'attribution
du
marché,
l'acheteur
doit
respecter
un
délai
minimal,
avant
de
signer
le
marché.
Ce
délai
doit
être
précisé
dans
la notification
de
la
décision,
# est
destiné
à rendre
possible
l'exercice
d'un
recours
précontractuel
La décision d'attribution peut être envoyée par voie postale ou électronique. Les délais à respecter sont les suivants (85) — lorsque
fa décision
est
envoyée
par
voie
postale
à au
moins
un
candidat,
le délai
minimal
est
de
seize
jours
entre
la date
d'envoi
de
le décision
d'attribution
et
la signature
du
contrat
;
— lorsque la dérision est envoyés par voie
électronique à tous les candidats, le délai
minimal à respecter est réduit à au moins onze
jours:
15.22. Marchés passés sur le fondement d'un accord cadre ou d'un système d'acquisition dynamique Le respect de ces délais n'est pas obligatoire pour les marchés
passés sur le fondement
d'un accord-cadre ou d'un système d'acquisition dynamique,
Cependant,
pour ces
contrats, dès lors que l'acheteur a respecté, après avoir envoyé
aux titulaires de laccord-
cadre où du svstème d'acquisition dynamique une décision d'attribution dans les conditions définies au paragraphe précédent, les délais minimaux mentionnés ci-dessus, les marchés subséquents où spécifiques ne pourront pas être contestés par la voie du référé contractuel (8) 15.2.3.
Marchés
passés
ea
procédure
sdaptée
et
marchés
exclus
Pour les marchés passés en procédure adaptée et les marchés exclus du code, les modalités de la procédure
sont définies par &z personne publique (art. 28)
Une de ces modalités peut être de prévoir un délai raisonnable entre l'information des candidats évincée du rejet de leur offre et la signature du marché, afin de permettre à un candidat qui s'éetinierait régulièrement écarté de formuler un recours avant la conclusion du marché.
Ge délai ast déterminé par l'acheteur en fonction des caractéristiques du
marché Les acheteurs peuvent avoir aussi intérêt à s'astreindre volontairement à certaines fonvalités, pour éviter le contestations du contrat après sa signature. lis doivent alors (87) —
envoyer
au
Journal
officiel
de
l'Union
européenne
un
avis relatif
à l'intention
de
conclure
le contrat.
Cet
avis
remplace
alors
la décision
d'attribution.
Il doit
être
établi
conformément
au
modèle
communautaire.
—
respecter un délai de onze jours, entre la date de publication de cet avis et la signature
du marché. Si ces deux formalités sont respectées, le contrat ne pourra pas être contesté par la voie du référé contractuel prévu aux articles L. 551-13 s. du code de justice administrative, transposant la directive 2007/68/CE du 11 décembre
2007
(88).
Les
candidats
évincés
ne
disposent
dans
ce
cas
que
du
recours
en
référé
précontractuel.
15.3.
La
notification
Un marché ou accord-cadie d'un montant supérieur au seuil de dispense de procédure doit
être
notifié
au
titutaire
du
marché,
avant
tout
commencement
d'exécution
(89}
(art.
81} L'acheteur public veillera à procéder à ta notification du marché,
dès que le délai de
suspension de la procédure sera épuisé.
La pratique consistant à retarder cette
notification, sans motif sérieux et sans aviser l'entreprise retenue du terme de ce retard, est à proscrire Pour les
marchés
passés
selon
une
procédure
formalisée,
la notification
consiste
en
l'envoi d'une
conie du contrat,
signé par l'autorité compétente.
C’est à compter
de la date
de
notification
au
titulaire,
que
le contrat
commence
à
produire
ses
effets juridiques.
L'acheteur
a
donc
tout
intérêt
à connaître
de
manière
certaine
la date
de
réception
de
la
notification par le titulaire
du contrat, par exemple
par envoi en recommandé
avec accusé
de
réception,
par
rernise
directe
au
litulaire
contre
récépissé
ou
par
envoi
électronique
via
le profil d'acheteur
si celui-ci
permet d'obtenir la preuve de
la réception.
Le titulaire doit
attendre
d'avoir
nofffication,
avant
de
commencer
à exécuter
le contrat,
faute
de
quoi les prestations exécutées n'auront aucune base juridique et leur paiement pourra être refusé.
s'intercale entre la signature et la notification, dans les cas où
at est prévu.
Sont concernés les coliectivités territoriales et
que les établissements publics saciaux et médico-
sociaux (00) . Ce corirôle de légalité est régi par des textes législatifs particuliers: code général des collactiviés territoriales pour les collectivités territoriales (articles L. 2131-1 et suivants gour
les
cummunes,
articles
L. 31311
et suivants pour les départements, articles
L. 4141.
el cui ants pour ces régions), et
ailicle L. 315-14 du code de l'action sociale et
des farnifies our
les établissements publics sociaux et médico-sociaux
leurs établlssements publics ai La
transmission
eff
territoriales
doit
con
l'autorité
exécutrés
à
accords-ca 22
février
2008
concernant
céri
doive
tuée dans le cadre du contrôle de légalité des actes des collectivités
Ebération de l'assemblée déllbérante autorisant k, que ls contrat signé (91).
Tous les marchés et
r ou egal au seul fixé par le décret n° 2008-171
du
il auuseu
ot
par le code général des collectivités teritoriales plcabl:s
aux marchés
publics et accords-cadres (92)
sr
de l'Etal paur l'exeicics du contrôle de légalité
at
Aussi
corivi
plusieurs étapes successives — choix du titulaire du contrat ; — information des autres candidats du rejet de leur offre ; — défibération autorisant la signature du contrat ; — transmission de cette délibération au contrôle de légalité ; — conclusion (signature) du contrat : — transmission, s'il y a lieu, du contrat au contrôle de légalité ; — notification du contrat au titulaire : — commencement d'exécution. Lorsque le contrat est soumis au contréle de légalité, la notification ne peut, en effet, intervenir qu'après la transmission des pièces nécessaires à ce contrôle aux services du représentant de l'Etat. La notification au fitulaire est alors accompagnée de l'accusé de transmission de ces pièces. 15.4. L'avis
d'attribution
La publication de l'avis d'attribution au Journal officiel de l'Union européenne et conformément
aux formulaires établis par le règlement communautaire
(CE) n° 1564-2005
de la Commission
du 7 septembre 2005 déclenche
le délai de recours de trente-et-un
jours du référé
contractuel (93). Ces avis sont disponibles à l'adresse suivante :
http flsimap.eurepa.eu/buyer/fonns—standard.
fr.htm
En l'absence d'avis d'attribution, ce délai de recours est porté à six mois courant à compter de la signature du contrat. La publication d'un avis d'attribution est obligatoire pour les marchés de fournitures et de services d'un montant supérieur
aux seuils communautaires.
Le pouvoir adjurticateur doit faire publier avis d'attribution dans un délai maximal de 48 iours à compter de la notification du marché (94), dans les mêmes
conditions et en
utilisant les mêmes
moyens
publicitaires que ceux utilisés lors de l'avis d'appel public à ta
concurrence La
publication
d'un
avis
d'attribution
est
facultative
pour
les
marchés
passés
selon
une
procédure
adaptée.
L'intérêt
de
cette
publication
pour
les
acheteurs
est
de
réduire
le délai
de
retours
de
si
mais
à un
mois.
Outre le référé contractuel, un contrat pourrait être contesté par la voie du recours en contestation: de
‘ratiti
de manière
prétorienne par le juge administratif (Conseil
d'Etat, As5,16 juélet 2007
Scciété
Trpic Trevaux Signalisation, n° 203229). Ce recours
est ouvert
dans
ir
délai de deux
mois courant à compter de mesures ds publicité
appropriés.
La publication d'un tel avis d'attribution peut constituer une mesure de
publicité appropriée permettant de faire courir ce délai de recours. 16.
Ne
pas
amaître
bs
obligations
de
publicité
a
posteriori
Le code des marchés publics oblige les acheteurs à publier, chaque année, une liste des marchés
concius
l'année
précédente,
ainsi
que
le nom
de
leurs
attributaires.
Les modalités d'application de cet article sont définies par l'arrêté du 26 décembre 2007 relatif à la liste des marchés conclus l'année précédente par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices (95). — l'arrêté laisse aux administrations le choix du support pour communiquer
ia liste des
marchés conclus l'année précédente : publication sur le profil d'acheteur ou le site internet des collectivités, publication dans la presse, etc. ; — les marchés
inférieurs au seuil de dispense de procédure sont placés hors du champ
de ce recensement ; —
les marchés doivent être présentés en distinguant selon le type d'achat : travaux,
fournitures ef services.
Puis, au sein de chaque catégorie, les marchés doivent être
regroupés, en fonction de leur montant, dans différentes tranches, dont les montants sont précisés par l'arrêté du 26 décembre
2007. Doivent également figurer sur la liste l'objet et
la date du marché,
ainsi que le nom de l'attributaire, en mentionnant le code postal du
titulaire du marché QUATRIEME
PARTIE
: L'EXECUTION
DES
MARCHES
17.
Comment
contribuer à la bonne exécution
des marchés publics ? Seul le comptable public du pauvoir adjudicateur est compétent pour payer les prestations d'un marché public (cf. art.
12 du code)
La quatrième partie du code énumère différentes mesures facilitant le
financement des
opérateurs économiques, fout en assurant la protection des intérêts financiers des pouvoirs adjudicaieurs, c’est-à-dire des deniers publics (art. 92 à 100, par exemple). 17.1. Le paiement direct du sous-traitant
Le recours par l'entrapreneur à d'autres entreprises pour exécuter certaines prestations, qu'il ne peut ou qu'il ne
veut assurer lui-même, favorise l'accès à la commande
publique
des entreprises spécialisées et des petites et moyennes
entreprises.
Les conditions dens lesquelles l'entrepreneur peut faire appel à un ou plusieurs sous- traitants, leur acceptation et l'agrément de leurs conditions de paiement,
ainsi que les
modaltés de
réglement de leurs prestations sont issus de la loi n° 75-1334 du 31
décembre
1975 morifiée relative à la sous-traitance et détailés aux articles 112 à 117 du
code Ilimporte de rap —
la sous-traitance
ne
peut
être utilisée
que
pour
les
marchés
de
travaux,
les
marchés
de
services
et
les
marchés
industriels
(art.
112);
— ie choix de sous proposition où
ter neut être opéré pe a conclusion du mrarci
titufare au moment
de l'offre, de ta
eût.
112): — la sous-traitance ne peut être totale (art. 112 et 113) : — l'acceptation du sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement doivent être prononcés,
avant l'exécution des travaux rémunérés par le paiement (art.
114) :
—iln'y
a
pas
de
relation
contractuelle
entre
te maître
d'ouvrage
et
le sous-traitant,
Seui
le
titulaire
du
marché
est
tenu
par
l'obligation
contractuelle :
if est
responsable
de
l'ensemble
des prestations exécutées
au titre du marché,
par lui-même
et par les sous-traitants
{art.
113).
en
résulte que
les actes spéciaux
de sous-traitance
ne comportent
pas
nécessairement toutes les mentions
du contrat de sous-traitance {au sous-traité), qui
relèvent
de
la
relation
de
droit
privé
entre
le tilulaire
du
marché
et son
sous-traitant
;
— le sous-traitant de premier rang a droit au paiement direct, si les conditions d'acceptation et d'agrément sont satisfaites et que le montant de sa créance est d'au moins 600 euros TTC (art. 115 à 17). Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite.
Sont nuls et de nul effet, quelle qu'en sait la forme, les clauses, stipulations et
arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la loi (articles 7 et 15 de la loi n° 75-1984 précitée) Les sous-traitants pouvent être régiés rapidement grâce à la simplification de la procédure de paiement,
Le sous-traitant doit adresser sa demande de paiement au titulaire du
marché, ainsi qu’au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché. Le ftuiaire dispose
d’un délai de quiner jours, pour donner son accord ou notifier son refus
au sous-traitant, ainsi qu'au pouvoir
adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le
marché.
Le pouvoir zdjudicateur procède au paiement du sous-traitant, dans le délai prévu
à l'article DE. Ce délai court à compter de la réception de l'accord du titulaire ou de l'expiration du délai de 15 jours précédemment
mentionné,
si le ttulaire n'a notifié aucun accord ou refus au
pouvoir adjudicateur. 17.2. Le versement d'avances aux titulaires de marchés publics (96) L'octroi des avances
a pour objet de faciliter l'exécution des marchés et d'assurer l'égalité
d'accès aux marchés
entre les entreprises. disposant d'une trésorerie suffisante pour
démarrer l'exécution des prestations et celles qui n'en disposent pas Tel est le cas notamment des peilles et moyennes
entreprises et de la majorité des
associations qui æuvrent dans des secteurs
économiques:
Le montant à partir duquel cette avance est obligatoirement accordée au titulaire ou au sous-traitant d'un marché est de 50 000 euros (HT) {art.
87 du CMP).
Toutefois, cetle
obligation ne s'impose que si le délai d'exécution du marché est supérieur à deux mois.
Le
montant minimum
de l'avance est fixé à 5 %.
Le csleuf du montant de l'avance se fait sur la base du montant des prestations exécutées en propre par le titulaire. Si la durée
d'exécution
est
inférieure
ou
éçale
à douze
mois,
le montant
de
l'avance
est
de
5
%
du
montant
TTC
{hors
sous-traitance)
du
marché
où
de
la tranche
affermie,
ou
du
montaré
ripimum
du
bon
de
com!
de
ou,
à défaut,
du
bon
de
commande. Si cette durée est supérieure à douze mois, l'avance est égale à 5 % d'une somme
égale
à douze fois le montant TTC
(hors sous-traitance) du marché ou de la tranche affermaie ou
du montant minimum
du bon de commande
ou, à défaut, du bon de commande,
divisé par
cetie durée exprimée en rois: Pour
les
marchés
à
bons
de
commandes,
le
calcul
est
différent,
selon
si
le
marché
comporte au non un mentant minimum. Dans
le cas
où
le marché
prévoit
un
montant
minimum
:
—
si
la durée
du!
marché
est
inférieure
à douze
mois,
le montant
de
l'avance
est fixé
à
5
%
du
montant
minimum,
toutes
taxes
comprises,
du
marché
;
— si la durée du marché est supérieure à 12 mois, le monfant de l'avance est fixé 5 % d'une somme
égale à 12 fois le montant minimum
du marché, divisé par la durée du
marché exprimée er: mois. Dans
le cas
où
le marché
ne
prévoit
pas
de
minimum,
ni de
maximum
ou
comporte
un
rainimum et un
maximum
fixés en quantité
—
si le durée
du
bon
de
commande
est
inférieure
à
42
mois,
le montant
de
l'avance
est
fixé à
5 %
du
mantant,
toutes
taxes
comprises,
du
hon
de
commande
;
—
si
ta durée
du
bon
de
commande
est
supérieure
à
12
mois,
le montant
de
l'avance
est
fixé
à
5 %
d'une
somme
égale
à
12
fois
le montant
du
bon
de
commande,
divisé
par
la
durée
du
bon
de
commande
exprimée
en
mois.
Lorsque
le morant
de
l'avance
est
inférieur
ou
égal
à
30
%,
les
collectivités
territoriales
ont
la
possibilité
de
conditanner
le versement
de
la constitution
d'une
garantie
à
première
demande Le marché peut orévoir que l'avance versée dépasse 5 %, sans pour autant excéder 30 % de ces montants.
Cependant,
l'avance peut être portée à un maximum
de 60 % si
l'entreprise qui ar: bénéficie
(titulaire ou sous-traitant) constitue une garantie à première
demande. Lorsque le titulaire est un groupement d'entreprises, le droit à l'avance s'apprécie par rapport au montant tatei ir marché.
de la tranche où du bon de commande
et non par
rapport au montent de la part des prestations
devant être exécutées par chacun de ses
membres.
De même,
en cas de sous-traitance, l'assiette de l'avance est le montant de la
pari soustraitée Les rdal
le
thin
de remboursement
de l'avance sont prévus au marché,
Le
remboursement
de avance
doit être termiré,
'orsque le montant des prestations
exécutées par l'entreprise qui en a bénéficié atleint 80 % du montant TTC des prestations qui lui sant confiées
(art.
88 à 90)
Les avances
sort un moyen
de financement de l'écanomie.
L'avance constitue un droit
pour les entreprises,
qui peuvent toutefois y renoncer.
Ce renoncement
ne doit cependant
pas résulter de pressions que le pouvoir adjudicateur exercerait sur ses fournisseurs. Un tel comportement serait inadmissible de la part d'acheteurs publics. Les rortante
Exée
ser
la 2cde
sont des pl
rs. Il est toujours lisible à acheteur
public de dérider
ls versement d'avances d'in montant plus élevé. Cette pratique peut être
utile,
notamment
en
période
de
difficultés
économiques,
pour
aider
les entreprises
à
exécuter
le marché
dans
de
bonnes
conditions.
17.3.
Le
versement
d'acomptes
aux
titulaires
de
marchés
publics
A la différence des avances, les acomptes sont versés pour des prestations effectuées en cours
d'exécution
du
marché
: l'acompte
rémunère
un
service
fait.
L'acheteur
doit
vérifier
que
la
prestation
a
été
effectuée.
Cette
vérification
est
constatée
par
un
document
écrit
qui établi lui-même ou vérifie et déclare accepter. La périodicité de versement des acomptes
est
de
trois
mois
maximum
; dans
les
cas
prévus
à
l'article
91,
elle
peut
être
ramerée
à
un
mois.
Le dernier acompte ne doit pas être confondu avec le solde, qui, pour les marchés de travaux, ne peut être déterminé que lors de l'établissement du décompte général. 17.4. L'encadrement des garanties financières exigées des titulaires de marchés publics Les marchés publics peuvent prévoir s’i y a lieu, à la charge du titulaire, une retenue de garantie dont le montant ne peut être supérieur à 5 % du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des avenants (art. 101). La retenue de garantie est prélevée par fractions sur chacun des versements, hormis lorsque ces versements présentent le cæracière d'une avance, dont la base de calcul est différente. Cette retenue de garantie est destinée à couvrir les réserves à la réception des prestations À défaut de la formulation de telles réserves dans le délai de garantie, cette retenue de garantis doit être remboursée un mois, au pius tard, après l'expiration du délai de garantie. I! serait, en effet, inadmissible de retarder le paiement du titulaire du marché sans justification. En cas
de
retard de remboursement, des intérêts moratoires sont versés
selon les modalités
définies par
le décret mentionné à
l'article 98 du cade des marchés
pubics (97) Le tituiaire peut,
pendant toute la durée du marché, substituer une garantie à première
demande
où, si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, une caution personnelle et
solidaire à la retenue de garantie. Cette possibilité doit permettre aux entreprises une plus grande marge
rceuvre pour
gérer leur marché.
Ainsi, un titulaire de marché peut,
par exemple, à ta réception des
travaux, Fournir une caution « papier », valable jusqu'à ta
fin du délai de gararite et #
er la retenue de garantie.
La gasnte à
prnière demande
où cette caulion personnelle et solidaire, ainsi que la
retenus de garantie, est calculée sur le montant total du marché, y compris les avenants. Le montant de cetie garantie à première demande
ou de cette caution personnelle et
solictair
au
montant de la retenue de garantie, si celle-ci était
appiquée.
A retenue de garantie par une garantis à première
demande
où un&
e en cours de marché,
les montants déjà
17.6. L'obligation peur le pouvoi:
adj de respecter un délai global de paiement L'article 98, dans sa rédaction issue des décrets n° 208-407
du 28 avril 2008 et n° 2008-
1355 du 19 décembre
2008, précise que les paiements des prestations d'un marché public
doivent s'effectuer, sauf exceptions énumérées par ce même
article, dans un détai
maximal de trente jours pour l'Etat, de trente jours à compter du 1er juillet 2010
pour les
marchés des collectivités territoriales (98) et de cinquante jours pour les établissements du service de santé des armées,
les établissements publics de santé et les établissements
sociaux ét médico-sociaux Le
dépassement
du
délai
de
paiement
ouvre
de
plein
droit
et sans
autre
formalité,
pour
le
ftulaire
du
marché
ou
le sous-traitant,
le bénéfice
d'intérêts
moratoires,
à compter
du
jour
suivant
l'expiration
du
délai.
Les modalités de mise en œuvre du délai global de paiement des marchés publics et de calcui des intérêts moratoires sont détaillées par le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 modifié par ls décret n° 2008-1555 du 31 décembre 2008 et par la circulaire générale d'application du 12 mars 2002 (JO du 6 avril
2002)
Le dispositif concemant
le taux des intérêts moratoires à appliquer en cas de
dépassement di. r'élai maximum
de paiement est le suivant :
— pour les marchés passés
par les établissements de santé des armées et les
établissements publics de santé,
le taux des intérêts moratoires est celui de l'intérêt légai
majoré
de
der points, sauf pour
lss marchés formetisés si le taux des intérêts moratoires
n'est pas réf
dans le marché : il ast, dans ce cas, fait application du taux mentionné
au paragraphe — pour les autres marchés (99), il est fait application du taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement princiral la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier
du
semestre de l'année civile au cours
duquel les intérêts moratoires ont commencé
à courir,
oré
de sept pointe.
Ce taux est mis à jour le 1er janvier et le 4er juillet de chaque
civile
Dans tous !
peur le liquidation des intérêts moratoires, le taux à prendre en compte
est le tant
la date à laguelle les intérêts moratoires ont commencé
à courir :
un seul taux s'applique, pour touts la durée du marché. La
formire
de
calcul
des
intérêts
moratoires
la suivante :
Vous
nouvez
cansutter
le tableau
dans
le
JOn*
305
du
31/12/2009
texte
numéro
80
Des iniéréts moiatoires complérnentaires sont dus, lorsque le mandatement des intérêts moraloires
n'es( pas infervenu au plus tard le 30e jour suivant la date de paiement du
principal. Leur formule de calcul est : Vous
pouvez
cartulter
le fableau
dans
le JOn°
303
du
31/12/2009
texte
numéro
90
Le paiement des intérêts moratoires est de droit ils sont dus par les collectivités publiques dès lors que le délai maximum de paiement est dépassé. I! n'est pas admissible de chercher à échapper au paiement d'intérêts morafoires dus, au motif que les entreprises n'osent pas demander leur paiement Tarder à régler à une entreprise ce qui lui est dû met en danger celle-ci, notamment s'il s'agit d'une petite ou moyenne
entreprise
Ce
retard
est
aussi
extrêmement
coûteux
pour
l'acheteur
public,
en
raison
du
montant
très
élevé des
intérêts
moratoires
(100).
Des délais spécifiques s'appliquent dans le cadre d'un dispositif particulier, prévu par l'article L. 443-1 du code de commerce,
indépendant de celui prévu par le décret du 21
février 2002. Les délais
prévus par cet article s'appliquent, depuis la loi n° 92-1442 du 31
décembre
1992
relative aux délais de paiement entre les entreprises, à tout « producteur,
revendeur ou prestataire de services », ce qui est susceptible de concemer les personnes publiques, lorsqu'elles se Ivrent à des activités commerciales au sens du code de commerce. 17.6. Le versement de primes de réalisation anticipée Aux termes
de
l'article
17
du
code
des
marchés
publics,
des
clauses
incitatives
peuvent
être
insérées
dans las
marchés,
aux
fins
d'améliorer
les délais
d'exécution,
de
rechercher
une
meilleure
qualité
des
prestations
ou
de
réduire
les
coûts
de
production.
L'article 20.2 du caler des cleuses administratives générales des marchés publics de travaux, approuvé
par l'arrêté
du 8
septembre 2009,
(101) mentionne que « Si les
documents particuliers du marché prévoient des primes d'avance, leur attribution est faite sans que le titulaire soit tenu de les demander, qu'il s'agisse de primes relatives à Fexécution de l'ensemble des travaux ou de primes concemant
certains ouvrages,
parties
d'ouvrages au ensembles de prestations faisant l'objet de délais particuliers ou de dates limites fixés dans
8 marché.
». Des dispositions équivalentes figurent dans tous les
CCAG: Il est recommandé
aux acheteurs publics de mettre en place de telles primes, souvent
plus efficaces que des pénalités de retard. 17.7.
Les possibilités
de refinancement au rnoyen de cessions
ou
de
rantisserment
des
créances
issues
de
marchés
publics
Le titutaire et tout sous-traitant payé directement peuvent céder ou nantir à des établissements de crédit, par exemple,
leur créance, dans les conditions prévues aux
aricles
108 à 110 du code des marchés publics.
A cette fin, le pouvoir
adiudicateur remet au titulaire et à tout sous-traitant payé
directement soit une copie de l'original du marché,
de l'avenant ou de l'acte spécial de
lance indiquant que cette pièce est délivrée en unique exemplaire, soit un
certificat de cessibilité
conforme à un modéle défini par l'arrêté du 28 août 2006 relatif au
ité des créances
issues de marchés
publics (102).
certificat
de
ces:
si
décide
de
céder
sa
sance à une banque ou à une autre entreprise ou de la nantir, remet cet exemplaire
unique ou ce certificat de cessibilité à son
cessionnaire (ou au bénéficiaire du nantissement).
Ce dernier nafifie la cession au
comptable assignataire de l'organisme public contractant et lui fait parvenir l'exemplaire unique ou le certificat de cessibiité La notification d’une cession consentis à une banque,
issue de la loi n° 81-1 du 2 janvier
1981
modifiée, dite « lai Dailly », dont les dispositions sont reprises dans le code
monétaire et financier, doit être faite par lettre recommandée
avec accusé de réception où
par tout autre moyen
permettant de donner dale certaine.
En
revanche,
la notification
d’une
cession
de
droit
commun
donne
tieu
à signification
par
acte
d'huissier.
La
notification
ou
la
signification
doit
impérativement
être
faite
auprès
du
comptable
public
assignataire
des
paiements,
seul
habilité
à
la
recevoir.
Il est
utile
que
les
services
ordonnateurs
indiquent
au
cessionnaire
la nécessité
d'établir
sa
notification
entre
les
mains
du
comptable,
en
vue
du
paiernent
au
bon
bénéficiaire
Le dispositif de l'exemplaire unique (certificat de cessibiité) évite que la même
créance
soit cédée plusieurs fois ou qu'une entreprise cède la créance d'une autre. Il importe donc tout particulièrement, pour que ce dispositif fonctionne bien, que le pouvoir adjudicateur opère un suivi de chaque exemplaire unique ou certificat de cessibilité délivré au titre du marché,
lorsque la part respective des entreprises (flulaire, sous-traitants) est modifiée en
cours de contrat.
Un arrêté du ministre chargé de l'économie précise les conditions dans
lesquelles ce certificat de cessibilité peut être dématérialisé. Sile marché est exécuté par un groupement d'entreprises, la délivrance de l'exemplaire unique où du certificat de cessibilité abéit à des règles différentes selon le type de groupemerit, Dans le cas d'un
gmupement conjoint, I! corvient de délivrer à chacune des entreprises
concemées
un sxemalaire unique
ou un
certificat de cessibilité limité au montant des
prestations qui lui sont confié Dans
le cas d'un groupement soïdaire, si les prestations effectuées par les entreprises
composant ie groupement ne sont pas individualisées, i convient de délivrer l'exemplaire unieue
ou le certiinat de ressibilté ar rom du groupement,
Si, en revanche, les
prestations sont individualiséas, un exemplaire unique où un certificat de cessibilité est délivré à chaque entreprise pour la part des prestations qu'elle exécute. Dans ‘a
one
de
marché
à
bons
de
sommande
ou
d'un
marché
à tranches,
il est
délivré,
au
gré
du
titujai=,
soit
un
exemplaire
ueique
ou
un
certificat
de
cessibilité
du
marché,
sait
un
exemplaire
enique
ou
ur
certificat
de
cessibilité
de
chaque
bon
de
commande
ou
de
chaque tranche 47.8.
Les
possit'ilfi
: modifier
le contrat
initiat
par avenants et décisions de naurauivre (102) Lorsque l'économie et l'objet d’un marché ne sont pas remis en cause, est
possible, si
besoin, de poursuivre l'exécution des prestations au-delà du montant prévu par le marché. Toutefois. cette situation requiert la conclusion d'un avenant ou la prise
d'une décision de
poursuivre,
que ln prix
du marché
soient forfaitaires ou unitaires. En effet, le montant
évaluatif d'un marché à prix unitaires engage
les parties, au même
titre que le montant d'un marché à prix forfaitaires : l'avenant ou la décision de poursuivre est alors indispensable
même
si, seules, les quantités sont affectées et non les prix unitaires eux-
mêmes. 17.8.1.
L'avenant
L'avenant est l'acte par lequel les parties à un contrat conviennent de modifier ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses (art.
118). Cette modification ne peut avoir ni
pour objet, ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son Économie en serait bouleversée,
soit parce que son objet ne serait plus le même.
Dans
un
arrêt
du
19 juin
2008,
Pressetext
Nachrichtenagentur
GmbH(affaire
C-454/06),
la
Cour
de
Justice
des
Communautés
Européennes
a précisé
que
la
modification
d'un
marché
public
en
cours
de
validité
peut
être
considérée
comme
substantielle
et
ne
peut
donc
être
effectuée
par
avenant
— lorsqu'elle introduit des conditions qui, si
elles avaient figuré dans la procédure de
passation initiale, auraient permis l'admiscion de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient
permis de retenir une offre autre que cell initialement
retenue (point 35 de l'arrêt précité) : — lorsqu'elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initiziement prévus {point 36) : = torsqu'elle change l'équilibre économique du contrat en faveur de l'adjudicataire du marché, d’une manière qui n'était pas prévue dans les termes du marché initial (point 37). La seule exception à cette règle conceme
les sujétions techniques imprévues rencontrées
au cours de Fexéeurion du contrat, c'est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de
difficultés imprévues et exceptionnelles. Un avenant peut alors être
conclu pour y faire face, sans limite de montant.
Cette exception est applicable à toutes
les catégories de marchés :
travaux, fournitures et services.
Sous
les réserves précédentes,
la modification résultant d'un avenant peut porter sur tous
les engagements
des parties au contrat : prestations à exécuter, calendrier d'exécution où
règlement financier Au marché. L'avenant a
également vacation à régir les changements
qui peuvent affecter la personne
publique cantractante (exemples : cession valortaire du marché, fusion de communes
ou
d'établissemerts
publics
De
même,
les
mofifications
affectant
la personne
du
titulaire
du
marché
doivent
donner
lieu,
dans
certains
cas,
à la
passation
d'un
avenant.
A
titre
d'exemples,
on
peut
citer
: le
décès
du
cocontracant,
l'apoort
du
marché
par
son
ftulaire
à une
société
où
à un
GIE,
la
disparition
de
l'entreprise
litutaire
par
fusion
au
scission-absorption
aboutissant
à la
création
d'u
iété
nouvele,
la cession
d'actifs
ou
transmission
de
patrimoine
à un
tiers. Dans
ses hypothèses,
la cession du marché
ne doit avoir lieu qu'avec l'assentiment
préalable de la caliarivité publique (cf. l'avis
de la section des finances du Conseil d'Etat
du 8 novembre
2000 eur les cessions de conirais de marchés publics ou de délégation de
services puiic, n°
261208),
Aussi,
après appréciation des garanties professionnelles et
financières que
pout apporter le cessionnaire
reprenant le contrat, pour assurer la bonne
in du contrat, la péisonne
p blique cocontactante ne
peu! réfuser la cession que pour un motif tiré des garanties en capacité insuffisantes du repreneur. Si la cession lui paraît de nature soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initiat du contrat, soit à modifier substantiellement l'économie du contrat, la collectivité publique est tenue de refuser son autorisation de cession En revanche,
un avenant n'est pas nécessaire dans les cas suivants : reprise du contrat
par l'administrateur judiciaire lorsque l'entreprise fait l'objet d'une procédure collective, changement
n'affectant pas la forme juridique de l'entreprise mais sa raison sociale ou sa
domiciliation, changement de la structure de l'entreprise n'entraïnant pas la création d'une nouvelle personne imorale (par exemple : transformation d'une SARL en SA). Tout projet
avenant
à
un
marcfié
d'une
collectivité
territoriale,
d'un
établissement
public
local
autre
qu'un
établissement
public
de
santé
et
ur
établissement
public
social
et
médico-social
entraînant
une
augmentation
du
montant
global
du
marché
supérieure
à
5
%
doit
être
souris
pour
avis
à
la commission
d'appel
d'offres
lorsque
le marché
initial
avait
été
lui-même
soumis
à
le comaission
d'appel
d'offres.
L'assemblée
délibérante
qui
statue
{e vas
échéant
est
aréalablement
informée
de
cet
avis.
L'avenant doit être distingué des marchés camplémentaires négociés sans publicité préalable et mice en sancurrence (art.
351
4° et 5° ] du code).
Ces marchés
complémentaires sont des nouveaux marchés dont le montant cumulé, pour les marchés
ntaires de services
et da travaux,
na doit pas dépasser 50 % du montant du
17.82.
Le
décision
de
poureuivre
La décision de poureuivrs est ur acte unilatéral qui a pour objet de permettre l'exécution des prestations au-delà du montant
intialement prévu par le marché et jusqu'au montant
qu'efle fe
(art.
118).
Elle ne doit, en aucun
cas, bouleverser l'économie du marché,
ni en
affecter l'objet. Ala différance de
avenant,
acte rontrertuel, 12 décision de poursuivre est signée par la
dique
Les conditians dans lesquelles l'acheteur peut utiliser la décision de poursuivre doivent être prévues
dans le maiché.
IE en est ainsi, lorsque celui-ci vise le CCAG
applicable aux
marchés de travaux
Elle permet d'engager
les travaux imprévus nécessaires à la
réalisation ce l'ouvrage dans des
détais
rourts et, dans certains cas, avant même
qu'il y
aitaszerd sur les
prix, En effet,
la décision de poursuivre peut être prise sur la base des
prix provisoires
notifiés à l'entrepreneur par les ordres de service lui prescrivant d'exécuter
les travaux supplémentaires.
ft
régier
à
Famiable
un
différend
portant
sur
l'exécution
des
marchés
publics
7
(104)
Les
acheteurs
publics
peuvent
recourir
à trois
dispositifs
3.1.
La
concitistion
a
recourir
à
un
tiers
soncikiateur.
La
conciliation
est
ëtre
confiée
à un
magistrat
administratif
{art.
L.
211-4
du
Les parties seuvenii convenir organisée
librement
Ele
peut
code de iietice 2drainistrative) Pour conclure une conciffation ou formaliser un avis d'un CURA,
peut être conclue une
transaction dane
Ire sandifions rappelées par la cireulaire du 7 septembre 2009 (105). 3.2.
Les comités de règlement amiable des différends
ou litiges relatifs aux marchés publics (106) Ce
sont
des
organismes
consultatifs
de
conciliation,
qui
peuvent
être
saisis
de
tout
différent
ou
litige
survenu
au
cours
de
l'exécution
d'un
marché
public.
Composés
de façon paritaire et présidés par un magistrat administratif, le comité national
etles sept comités lacaux (Paris, Versailles, Nantes, Bordeaux,
Lyon,
Nancy et Marseille)
ne peuvent être assimilés ni à des juridictions, ni à des instances d'arbitrage.
lis
recherchent, à la demande du titulaire du marché ou de l'acheteur public, les éléments de fait et de droit en vue d'une solution amiable et équitable (CMP,
art. 127). L'originalité du
rôle des comités est qu'is ne staluent pas seulement en droit. ils peuvent prendre en compte l'équité pour proposer
la solution la plus appropriée aux parties. Les avis rendus
par les comités ne s'imposent pas aux parties : celles-ci demeurent libres de le suivre ou non.
règlement
amiable
des
différends
ou
litiges
relatifs
aux
publ
#
fouées
par 14
décret
n°
20041-797
du
3 septembre
2001.
3.3. L'arbirage L'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux peuvent, pour la liquidation ce leurs dépenses de travaux et de
fournitures, recourir à l'arbitrage dans les
conditions fixer
par l'article
128
du code des marchés publics.
La
sentence
acbifrale
à
Un
caractère
juridictionnel
(107).
CINQUIEME
PARTIE
: LES
DISPOSITIONS
APPLICABLES
AUX
ENTITES
AEJUDICATRIGES Les
entités
adjcdicutriess
appliquent
es mêmes
règles que les pouvoirs adjudicateurs, à
l'exception des dérogations expressément mentionnées dans la deuxième partie du code. 19. Quels sont iss
23 dans lesquels ler pouvoirs acjudicateurs peuvent être qualifiés
d'entités adjudicatrises et quelles règles particulières de passation des marchés leur sont- elles applicables ? Les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics sont qualifiés d'entités adjudicatrices, lorsqu'ils passent des marchés en tant qu'opérateurs de réseaux dans les domaines de l'en,
ds l'énergie, des transports et des services postaux.
Ils sont alors
soi
, Plus souplas, qui transposent la directive «
secteurs qualiée
de pouvoir adjudicateur
où d'entié adjudicatrise, selon la nature de l'activité au
tirede
laquelle elle pass
hé public
49.4.
Quelle
ont
les
activités
d'opérateurs
de
réseaux
? 19.11.
Les activités soumises au code en matière d'électricité,
de gaz ou de chaleur a}
L'exploitation
de
réseaux
fixes
destinés
à fournir
un
service
au
public
dans
te domaine
de
la production,
du
iransport
ou
de
la distriution
d'électricité,
de
gaz
ou
de
chaleur
;
b}
Les
achats
destinés
à
l'organisation
ou
à
la
mise
à
la
disposition
d’un
exploitant
de
ces
réseaux ; c) L'alimentation
de
ces
réseaux
en
électricité
en
gaz
ou
en
chaleur.
Le
pouvoir
adiudirateur
soumis
au
code
doit
respecter
les
règles
définies
dans
la
deuxième
partie,
relative
aux
entités
adjudicatrices
lorsque
—
soit
il exploite
lui-même
le
réseau
;
— soit il effectue des achats permettant de construire, d'organiser et de mettre le réseau à la disposition d’un tiers auquel sera attribué la gestion du réseau conformément aux différents modes de dévolution autorisés.
1! peut également s'agir du cas où la réfection du
réseau ou son extension reste,
malgré le contrat d'exploitation, à la charge de l'entité
adjudicatrice propriétaire du réseau ;
il alimerte
le rés
19.4.2.
Les
activités
soumises
au
cade
en
matière
d'eau
a)
L'exploitation
de
réseaux
fixes
destinés
à fournir
un
service
au
public
dans
le domaine
de
la producticn
Au
transport
où
de
la distribution
d’eau
potable
;
b) Les achats destinés à
l'organisation ou à
la mise à {a
disposition d'un exploitant de ces
réseaux : ©) L'alimentation de res réseaux en eau potable : d) Les marchés passés par les entités adjudicatrices exerçant une des activités mentionnées aux trois
alinéas précédents, lorsque ces marchés sont liés soit à
l'évacuation ou au traïtement des éaux usées, soit à des projets de génie hydraulique, d'inigation ou de
srainage,
pour
autant que le volume d'eau utilisé pour l'alimentation en
eau potable représente plus de 20 % du volume
total d'eau utilisé
pour ces projets.
1975
Les
activii
soumises au code en matière de transport
a} L'exploitation de réseaux destinés à fournis un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, tramway,
trolleybus, autobus, autocar, câble ou tout système
autcmatique b}
Les
achats
destinés
à
l'organisation
où
à
la mise
à
la disposition
d’un
exploitant
de
ces
résenlix. 19.14.
Les
activités
postales
La Poste n'entre pas dans le champ d'application du code.
1} s'agit ici des activités
postales
exsrcées
par cerlains ministères, comme
celui de la défense (service de la poste interarmées) 19.15. Les autres activités a} Les activités relatives à
l'exploitation d’une aire géographique,
dans le but de
prospecter ou d'extraire du pétrole, du gaz, du chatbon où d'autres combustibles solides. b} Les activités relatives à
l'exploitation d'une aire géographique permettant d'organiser
et
de mettre à disposition des transporteurs, des aéroports, des poris maritimes, des ports fluviaux ou d'autres terminaux de transport (exemple : les activités relatives à l'exploitation de l'espace aérien ou maritime). 18.1.6.
Les
facteurs
communs
Le contrat, par lecust l'entité adjudicatrice confie à un fiers la gestion et l'exploitation du réseau, ne canstitie pas une activité d'opérateur de réseau (CE, 9 juilet 2007, Syndicat EGF-BTP,
n° 297711).
En effet, par cei acte, la personne publique se dessaisit du réseau
et perd sa qualité
c'entité adjudicatrice pour reprendre sa qualité de pouvoir adjudicateur.
En revanche, la mise
à disposition du réseau constitue une « activité » d'opérateur de
réseau, au sens de l'article 135 Quelles sont les exceptions à l'application du code des marchés publics ? Les articles 136 à 140 énumèrent les cas dans lesquels les marchés passés par les
ne sont pas soumis aux règles de procédure et de publicité du code
Ces dispositions
visent
a)
Les
cas
pour
lesquels
l'application
des
règles
du
code
est
exclue
en
raison
des
circonstances
de
l'achat.
Sont
ici visées
les
exciusions
de
Farticle
3 du
code
applicables
aux nouvoirs
adjudicateurs
(art.
136)
b) Les cas de certaine
marchés passés par l'entité adjudicatrice ou le groupement
d'entités
adiudicatiices avec des organismes
particulers.
La justification de l'exclusion
tientà
la nature de l'organisme cocontractant.
s'agit ici d'exciure du champ
du code les
contrats passés
par une entité adjudicatrice avec une entreprise qui lui est liée lorsqu'on
peut considérer qu?
s'agit de prestations effectuées en interne.
l! s’agit d'un cas particulier
de prestations intégrées plus lerge que les prestations de quast-régies pour es pouvoirs
+38 et1
s l'application des règles du code ne se justifie plus dans la mesure
où la Commission
européenne a établi que l'activité d'opérateurs était exercée dans un
cadre pie
corsurentiet
(art. 140)
19.3. Quelles sant
las
péncinat
de règles
de procédure
entre les entités adjudicatrices et les pouvoirs adjudicateurs ? Le régime applicable aux pouvais
adjudicafaurs, lorsqu'ils agissent en tant qu'entités
adjudicatrices
actérise par une plus grande souplesse.
49.34.
Les
seuils
applicables
Le seuil particulier applicable aux marchés de fournitures et de services passés par les entités
adjudicatrices
est
fixé
à
l'article
444
du
code
des
marchés
publics
(108).
Le seuil applicable aux marchés de travaux est le même,
mais ne s'évaiue pas de la
même
manière.
!l convient, en effet, de prendre en compte non seulement la valeur
globale des travaux se rapportant à une même
opération et pouvant porter sur un ou
plusieurs ouvrages, à laquelle on ajoute la valeur des fournitures, mais aussi les services {à l'exception des services de maîtrise d'œuvre) nécessaires à leur réalisation que l'entité adjudicatrice met à la disposition des opérateurs. Les pouvoirs adjudicateurs n'ont à prendre en compte que la valeur des fournitures. Les entités adjudicatrices disposent, en effet, souvent de bureaux d'étude intervenus en amont de la procédure et susceptibles d'apporter leur expertise à l'entreprise titulaire du marché. 18.32.
Le
choix
des
procédures
A la différence des pauvoirs adiudicateurs,
les entités adjudicatrices peuvent recourir
librement à la procédure négociée,
avec mise en concurrence
Seule
la
procédure
négociée
sans
mise
en
concurrence
est
restrictivement
encadrée
; on
retrouve à peu de choses
près les mêmes
cas que ceux de la procédure
négociée
sans
publicité et sans
mise
en concurrence
prévus
pour les pouvoirs
adjudicateurs.
La procédure de dialogue compétitif n'est pas prévue pour les entités adjudicatrices. Cette situation est iuetifän par le fait que, dans tous les cas, les entités adjudicatrices peuvent recourir à la procédure négociée avec mise en cancurrence d'usage plus aisé.
Cependant,
elles peuveri s°
r de
la procédure du dialogue pour mener leurs négaciations.
19.3.3. Le système de qualification des opérateurs économiques Le système de qualification des opérateurs économiques est un système de présélection d'opérateurs iunés antes à réaliser tal ou tel type de prestations.
Il permet de constituer un
vivier, dans lequel l'entité adjudicatrice peut choisir les futurs titulaires de ses marchés. L'entité
adjudicatiice
peut même
ecaurir à un système de qualification mis en place par
un
tiers.
Il s'agit d'un système ce présélection de candidats potentiels et non de la phase
de sélechion des cardidalures paur un marché donné (al. 152 à 165). L'entié adjudisatrine n'est pen tenue da mettre en concurrence tous les opérateurs économiques ainsi présél
HOnEe,
mais peut, dans le respect des prescriptions du code, lancer une
procéduré en
rie consultant que certains d'entre
eux
49.3.4
Les
variantes
A l'inverse de la régle
on vigueur pour les marchés passés
selon une procédure
formalisée
dasrouvois
adidiceteurs,
ls
variantes sont admises
par principe, sauf
indications centrairas dars les dosuments de la consultation,
Les entités n'ont donc pas
bescin de les
sutinsr exprassément (an.
187)
Les offres contenant des produits
originaires de pays tiers.
Une disposition applicable uniquement aux marchés de fournitures autorise les entités adjucient-ie
rejeter des offres au motif qu'elles contiennent un certain pourcentage
de produits originaires des pays tiers avec lequel la Communauté
européenne n'a conclu
aucun arcort
Hmirercial, roi
à desorder un
droit de préférence à équivalence d'offres
der. 158) 48.3
8.
Les
c'étais Du fait de l'importance et de la complexité des marchés passés par les entités adjudicatrices, les détais de réception des offres en procédure d'appel d'offres ouvert sont plus importants, les délais de réductions qui y sont assaciées sont aussi sensiblement différents (art.
160}
Dans
les
cas
particuliers
de
l'appel
d'offres
restreint
et de
la
procédure
négociée,
la date
timite
de
réception
des
offres
est
déterminée
d’un
commun
accord
entre
l'entité
et
les
candidats
sélectionnés
(art.
163
et
166).
18.37.
Nombre
minimal
de
candidats
admis
En appel d'offres restreint et en procédure négociée avec mise en concurrence,
les entités
adjudicatrices ne sont pas tenues
de fixer un ombre
minimal de candidats admis à
déposer une off# à 5 ou 3
(art,
162 et 165)
19.3.8.
Marchés
de
maîtrise
d'œuvre
Les entités adjudicatrices ne sont pas tenues de recourir au concours pour les marchés de maitrise d'œuvre (art. 168), contrairement aux pouvoirs adjudicateurs pour lesquels le concours est une procédure imposée,
sauf lorsqu'ils se trouvent dans l'un des quatre cas
dérogatoires fixés à l'article 74 du code 18.3.9.
Accord-cadre
et marché
à
hon
de
commande
Les modalités de passation des accords-cadres et des marchés à bons de commandes sont plus souples ét moins encadrées que celles applicables aux pouvoirs adjudicateurs, notamment
s'agissant de la durée de ces contrats, de l'absence d'un nombre minimum
de
candidais,
0:
encore de la possibiité de conclure les marchés passés sur la base d'un
accord-cadre
selon la procédure négociée sans mise en concurrence préalable (art. 169).
183.10
Modalités
de
publicité
L'avis de préinforviation prend le rom d'avis nériodique indicatif (art.
149) et assure une
double fonction —
la même
fonction
que
l'avis
de
préinformation
des
pouvoirs
adjudicateurs
:
— tent lieu d'avis d'anpel pubtic à ls concurrence,
lorsqu'il comporte les mentions
complémentaires
suivantes
{art.
151)
— la référence res Hrestations, obiet du marché
:
— la mention
qu
l'avis ne sere suivi d'aucun avis d'appel public à la concurrence
;
— une invitation à se faire connaître, adressée aux opérateurs économiques
intéressés.
L'entté adjudicatsice
doit ensulie adresser à ces opérateurs économiques
une lettre
comptétant l'avis ei les invitant à remetire une offre.
Cette lettre doit toutefois avoir été
adressée dans ls rélai de douze
mois suivant la publication de l'avis, sans quoi celui-ci
devierit caduc. En outre, les auiités adjudicatrices ont trois types de formulaires concernant l'avis d'appel pubiic à le concurrence. En
effet,
à la différence des pouvoirs adjudicateurs, elles peuvent
utiliser le modèie
d'avis périodique indicatif ou celui de l'avis sur l'existence d'un système de qualification en plus du modèle classique d'avis de marché.
Cette possibilité doit leur
permettre de raccourcir les délais de procédures (art. 150). Enfin, le délai de transmission pour publication des avis d'attribution est fixé à 2 mois, alors qu'il est fixé à 48 jours pour les pouvoirs adjudicateurs (art.
172)
Conclusion
: maîtriser
l'achat
public
Les responsabilités croissantes données aux acheteurs publics, en particulier par les réformes opérées en 2008, doivent les amener à être particulièrement attentifs à l'organisation de leurs services d'achat et à la formation des personnels qui en ont ta charge Le strict respect des règles juridiques est indisoensable. I est, le cas échéant, sévèrement sanctionné
par le
juge, juge du référé précontractuel, juge du référé contractuel, juge des
comptes,
voire,
si y a lieu, par le juge pénat
Cependant, le
respect des règles de procédure ne suffit pas à garantir la qualité d'un
achat et la meilleure gestion des deniers publics. L'achat public requiert une formation particulière, netanment pour Poptimisation de ta technique de la négociation Pour guider les acheteurs dans l'exercice de leurs responsabilités et pouvoir, à tout moment de la procédure, justifier des choix apérés, il est, en outre, recommandé aux pouvoirs adiedicateurs et aux entités adjadicatrices
d'adopter un guide de déontologie, qui
devra régir tant 19
comportement de leurs services d'achals, que celui des décideurs
finaux. Ce guide pourra utilement contenir des règles relatives à l'interdiction des cadeaux et des invitations,
à la déclaration de liens éventuels de toute nature des agents publics
avec ur fournisseur
pañiculier, à l'obligation des responsables des services d'achat de
prendre
des cor:gés
l'accès,
à le sécurisation et à l'archivage des
docurnants d
rec les fournisseurs, etc...
(109).
L'atlention des passation d'un à Faità La ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, Christine Lagarde Le ministre de l'iv de l'outre-mer e: Brica Hortefeux
rieur,
collectivité
territoriales,
Eric
Woerth
{75} Pour & ue
de
l'éconarii
information sur les contrals de performance énergétique, il sera la fiche technique tenue à jour sur le site interet du ministère de «m.minele.gouv.fr.
(76} CE, Section,
30 janvier 2008, Agence
20.
{77)
#opn/pcfbuvin3_green_handbook fr.paf. (78) COM
(2008)
ioimanitpp/pdfcom_
2008
400f
pdf. (79)Voir à ce sujet le guide de l'Observatoire économique de l'achat public, « Commande
publique et accès à
l'emploi des personnes qui en sont éloignées », mis en ligne sur le site du ministère de l'économie (htip:/www.minefe.gouv.f}.
(80) Voir le rapport sur la diversité et l'égalité des
chances remis le 7 mai 2009 remis par Yazid Sabeg,
Commissaire à la diversité et à
l'égalité des chances,
au Président de la République.
(81) Voir le guide de l'Observatoire
économique
de l'achat public, « Cammande publique et accès à l'emploi des personnes
qui en sont éloignées », mis en ligne sur le site du ministère de l'économie (hélp www.
minete.gouv.fr).
(82) Dans sa rédaction issue du décret n° 2009-1456 du 27
novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande
publique (0 n° 0276 du 28 nov.
2009 p. 20566), prisen application de
l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009.).
(83) Aricle L. 55115 du code de justice
administrative.
(84) Article L. 581-15 du code de justice administrative.
(85) Ces délais
sont, comme tous les délais mentionnés dans le code des marchés publics, des délais calendaires. Le délai calendaire est un délai qui inclut les jours fériés. Les jours calendaires correspondent donc au calendrier,
soit sept jours par semaine et non pas les
cinq jours ouvrés par semaine.
Par exemple,
un délai calendaire de dix jours correspond à
une semaine,
same
ét dimanche compris, ei trois jours.
(86) Article L. 551-15 du code
de justice administrative.
(87) Voir le décret n° 2009-1456 du 27 novembre
2009 relatif aux
procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (JO n° 0276 du 28 nov. 2009 p. 20566).
(88) Directive 2007/68/CE du Parlement européen et du Conseil
du 11 décembre 2607 en ce qui conceme
l'amélioration de l'efficacité des procédures de
recours en maliere de passation des marchés publics.
(89) La procédure de notification
décrite ici ne doit pas être confondue avec la transmission au contrôle de légalité. Les seuils de référence, l'objet ei les modalités différent. (90) La loi n° 2009-879 du 21/07/2009 poriant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires à supprimé
égalité pour les marchés publics des établissements publics de santé.
Section, avis du 10 juin 1998 Préfet de la Côte-d'Or, nos 176873,
176874 et F78875.
(82) JO n° 47 du 24 féviier 2008 p. 3245. (99) Décret n° 2009-1456 au
27 novembre
200$ relabif aux procédures de recours applicables aux contrats de la
commande publiauc, précité. (94) Les délais menticnnés sont, comme
ious les délais du
code des marchés
publics, des déleis calenuaires.
(85) JO n° 0802 du 29 décembre
2007
p. 21778.
(86) Le décrei n° 2008-1355 du 19 décembre
2008 de mise en œuvre du plan
de relance économique dans les marchés publics a rnis en place un dispositi transitoire présenté dans le circulaire du Premier ministre du 19 décembre 2008 relative au plan de relance de l'économie
française. 197) Décret n° 2002-282du 21 février 2002 relatif
à la
mise en œuvre du délai maximum
de paiement daris les marchés publics modifié par le
décret n° 2008-408 ou 28 avril 2008 et ie décret n° 2008-1530 du 31 décembre
2008.
(98)
Ce délai est de 40 jours pour les
marchés dont la procédure a été initiée à partir du Ter
janvier 200$ jusqu'en 31 décembre
2009,
de 45 jours pour les marchés
dont la procédure
a été initiée à paitir du ter janvier 2010 jusqu'au 80 juin 2010,
et de 30 jours à compter du
fer juiiet 2010.
189) Ce
dispositif s'applique aux marchés nolifiés par l'Etat et ses
établissements publics à compier du 29 avni 2008 et aux marchés locaux dont fa procédure de consultation est engagée ou l'avis d'appel public à la concurrence est envoyé à la puinivation à compier du 1er janvier 2009.
(108) Ou de l'augmentation des
prix épérée par Fes
entreprises, pour andiciper
des retards de paiement supposés.
(101)
JO n° 0227 du
“sr celobre 2009,
». 15807. 102) JG n° 196 du 29 août 2008p. 12764.
(103) Pour de
ples inforiatons,
se reporter à la fiche technique tenue
à jour sur le
site du ministèr.
concile (hapiawa.mineie.gouv.i).
(104) Cf. la fiche tenue à jour
sur le site du ri
de l'économie furw-minefe.gouv.f).
(105) Circulaire du 7
sepiembré
alive au recours à le lransection pour là prévention et le règlement des
ution des conireis de la commande publique, JORF n° 0216 du 18 ph
nine
code de pr
ee.
uv.frihemes/marches,
publics/ccra/index.him.
(107) Article 1476 du
ile : « La
sentence
arbitrale a, dès qu'elle est rendue, l'autorité de la
chose jugée ralafivement à ia contestalion qu'eile tranche.
». En application de l'article 128
du code des merchés
publics, le livre N/ du code de procédure civile est applicable.
(108)
412 000 euros (11),
387 000 euros (HT) à compter du 1er janvier 2010.
(109) Les
décideurs publis
irouveront un utile guide de contrôle interne dans les rapports 2007 et
2009 du service central de prévention de la corruption disponibles sur http Para
lacacumentationtrancaise.frrapports—publics/08400059 1/index.shimt.
(110)
Voir sur le sujei la fiche commune
CADA-DAJ
tenue à jour sur le site de la Direction des
affaires
juridiques du ministère chargé de l'économie : hffp:#/www.minefe.gouv.fr, rubrique
« Aclions », « commande pubiique ».